На засіданні Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 9 серпня 2022 року прийнята Постанова № 923 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 25 лютого 2022 року № 332», яка змінює правила забезпечення фінансових зобов'язань для учасників ринку електричної енергії.
На перший погляд запропоновані зміни можуть здатися логічними та послідовними у світлі воєнного стану, але не все так очікувано, як розраховує Регулятор через ризики, що традиційно перекладаються на учасників ринку електричної енергії.
Аналіз запропонованих змін свідчить, що нові умови фінансових зобов'язань порушують крихкий баланс вільного ринку електричної енергії, зазіхають на основи економічної конкуренції та становлять втручання у діяльність банків.
Нагадаю, що постанова НКРЕКП, до якої вносяться зміни, прийнята Регулятором для забезпечення стабільного функціонування ринку електричної енергії, у тому числі, фінансового стану учасників ринку електричної енергії, під час особливого періоду.
Що пропонує Регулятор?
Згадана вище постанова доповнена підпунктом наступного змісту:
«20) фінансові зобов'язання учасників ринку за договорами про врегулювання небалансів електричної енергії забезпечуються шляхом грошових коштів та/або у вигляді банківських гарантій, оформлених фінансовими установами, що входять до переліку системно важливих банків відповідно до рішення Правління Національного банку України від 09 березня 2022 року № 120-рш «Про визначення системно важливих банків».
Постанова містить також роз'яснення щодо наслідків недотримання учасником ринку електричної енергії цієї умови, згідно з якою Оператор системи передачі має право відмовити учаснику ринку у прийнятті банківської гарантії за відповідним договором про врегулювання небалансів електричної енергії.
Така відмова можлива, якщо фінансова установа, що оформила банківську гарантію (1) не віднесена Національним банком України до переліку системно важливих банків; (2) не виконала зобов'язання за відповідною банківською гарантією та/або відображена в переліку банків, що не виконали зобов'язання, оприлюдненому на сайті ОСП.
Наведені зміни набрали чинності з 1 вересня 2022 року.
Як енергетичному бізнесу управляти ризиками? Спробуйте корпоративне рішення LIGA360. Законодавство й моніторинг змін енергоринку, перевірка контрагентів з України та Великобританії, відповіді експертів щодо ліцензій, перевірок, мита і податків. Детальніше
Чи відповідають такі умови чинному законодавству?
Для відповіді на це запитання проаналізуємо чинні норми цивільного та господарського законодавства, що регулюють зобов'язання та гарантію, як вид забезпечення виконання зобов'язання та звернемося до спеціальних нормативних актів з банківської сфери.
Відповідно до ст. 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку.
Стаття 200 Господарського кодексу України визначає, що гарантія є специфічним заходом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні.
Відповідно до п. 3.5 публічного Договору про врегулювання небалансів електричної енергії, затвердженого наказом НЕК «Укренерго» № 236 від 09.06.2022, трейдер зобов'язаний надавати фінансову гарантію відповідно до положень Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП № 307 від 14 березня 2018 року.
Учасники ринку повинні самостійно домовлятися та розв'язувати питання щодо фінансового забезпечення своїх двосторонніх домовленостей, згідно п. 2.4.1. Правил ринку.
Відповідно до Постанови НБУ від 15.12.2004 № 634 (у редакції постанови НБУ від 25.01.2018 № 5) було затверджено Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній валюті.
Це положення регулює загальний порядок, умови надання та отримання всіма без виключення банками гарантій/контргарантій та їх виконання, встановлюючи необхідні вимоги до таких гарантій.
Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах не містять жодних умов щодо банків, які можуть надавати гарантію на користь бенефіціара.
Крім того, це Положення стосується банків-резидентів України, які беруть участь у здійсненні операцій за гарантіями/контргарантіями в незалежності від того чи внесені вони до переліку системно важливих банків НБУ, чи ні.
Як бачимо, вже на рівні поверхневого аналізу правових підстав функціонування такого інституту, як банківська гарантія на ринку електричної енергії, є очевидним втручання у діяльність трейдерів та перевищення повноважень Регулятором.
Дії Регулятора свідчать про втручання в діяльність банків та провокують порушення антимонопольного законодавства
Слід зазначити, що прийняті Регулятором зміни також встановлюють незаконні обмеження для учасників ринку електричної енергії в частині вибору банка-гаранта.
НКРЕКП не має визначених чинними нормативно-правовими актами повноважень у частині встановлення вимоги до банків, що надають фінансові гарантії, отже, постанова № 923 - в частині визначення фінансових установ, що входять до переліку системно важливих банків, відповідно до рішення Правління НБУ № 120-рш - насамперед свідчить про незаконне втручання в діяльність банків та створення протиправних перешкод для постачальників електричної енергії.
Надання фінансового забезпечення учасником ринку електричної енергії - є беззаперечною умовою Правил ринку, без дотримання якої, трейдер не зможе здійснювати участь на ринку електричної енергії - сам факт необхідності надання фінансового забезпечення є для суб'єкта господарювання фінансовим бар'єром вступу на ринок електроенергії.
Банківська гарантія, відповідно до положень Правил ринку, може бути однією з форм фінансового забезпечення.
Звуження кола банків, гарантія яких може вважатись прийнятним фінансовим забезпеченням посилює фінансовий бар'єр доступу суб'єктів господарювання на ринок електричної енергії.
Таким чином, посилення фінансових бар'єрів доступу на ринок електричної енергії призводить до спотворення та обмеження конкуренції на ринку та свідчить про втручання в господарську діяльність суб'єктів господарювання.
Отже, постанова НКРЕКП № 923 в частині обмеження кола фінансових установ, якими можуть бути надані фінансові гарантії, безперечно негативно вплине на конкурентоспроможність як банківських установ, так і на учасників ринку електричної енергії.
Так, негативними наслідками у вигляді реального впливу на конкуренцію, що можуть настати на ринку фінансових послуг є спотворення та усунення конкуренції - ринок відносно може продовжувати бути конкурентним, однак внаслідок прийнятих Регулятором змін інтенсивність конкуренції знизиться, оскільки окремі банки (віднесені НБУ до системно важливих) отримують більш сприятливі умови для конкуренції в цілому, та виключні переваги в сегменті надання банківських гарантій для замовників послуг на ринку електричної енергії.
При цьому, інші банки будуть усунуті з ринку, адже замовники, маються на увазі трейдери, будуть позбавлені можливості отримувати такі банківські послуги, як гарантії.
Внесеними змінами до постанови НКРЕКП від 25 лютого 2022 року № 332, Регулятором протиправно встановлено вимоги до банків та їхньої діяльності, визначено обмеження щодо виду послуг, в тому числі права видачі банківських гарантій, які можуть надаватись банком в Україні за умови наявності в нього чинної ліцензії, виданої НБУ, що в своєю чергою протиправно обмежує господарську діяльність суб'єктів господарювання банківської системи.
Санкційні ризики для учасників ринку електричної енергії
Отримання банківської гарантії в банках, що перебувають під міжнародними санкціями, в майбутньому несе додаткові фінансові та репутаційні ризики для учасників ринку електричної енергії.
Згідно з рішенням Правління Національного банку України від 09 березня 2022 року № 120-рш «Про визначення системно важливих банків», затверджено перелік 14 банків, які віднесено НБУ до системних.
В переліку цих банків є установа, яка має серед власників громадян РФ, до яких застосовані міжнародні санкції.
Саме на цю обставину потрібно звернути увагу учасникам ринку електричної енергії, які мають намір скористатися послугами таких системно важливих банків.
Хоча Національний банк, керуючись законодавством України, визнав ділову репутацію акціонерів одного з банків - громадян РФ, до яких застосовані міжнародні санкції, небездоганною та застосував заходи впливу у вигляді заборони власникам істотної участі в цій установі використовувати право голосу, таке рішення має ситуативний характер та не може гарантувати, що ситуація з цією банківською установою не зміниться в майбутньому і банк не буде виключений з переліку системно важливих банків.
Тому трейдерам слід враховувати, що підсанкційні бенефіціари банків, що зараз не мають додаткових обмежень на роботу в Україні, надаючи банківську гарантію учасникам ринку електричної енергії в майбутньому можуть бути внесені до санкційних списків в Україні, а банк виключений з переліку системно важливих за рішенням НБУ, що унеможливить подальше використання банківської гарантії та покладе на трейдерів додаткове фінансове навантаження.
Наслідки впровадження штучних обмежень діяльності учасників ринку електричної енергії
Негативними наслідками, що можуть настати для учасників на ринку електричної енергії є обмеження конкуренції між замовниками. Адже за результатами змін, затвердженими Регулятором Постановою № 923, в частині обмеження банків, що можуть надавати банківські гарантії замовникам послуг транспортування, з однієї сторони, ринок електричної енергії продовжуватиме бути конкурентним, однак конкуренція між замовниками послуг транспортування буде штучно обмеженою внаслідок обмеження індивідуальної свободи визначати власну поведінку на ринку.
При цьому, системно важливі банки надалі можуть збільшити розмір комісійної винагороди для замовників послуг транспортування за договорами про надання гарантій в рамках договорів про врегулювання небалансів електричної енергії.
Отже, ефективними заходами трейдерів можуть бути колективне звернення учасників ринку електричної енергії, а також фінансових установ до Антимонопольного комітету України із заявами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а також судове оскарження постанови НКРЕКП № 923 від 09.08.2022 в межах адміністративного судочинства України.
Пришвидшити підготовку договору допоможе Contractum від LIGA360. Готові шаблони, автоматична перевірка тексту й ризиків. Деталі за посиланням.
Читайте також: "Зелена" енергетика під час війни: чого чекати виробникам електроенергії?
