Безперервна боротьба, спрямована на протидію легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом, вилилася в прийняття Закону №361-IX (далі - Закон), що набрав чинності 28 квітня 2020 року. Цей закон, безумовно, спрямований на посилення заходів з протидії легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом, і істотно змінить роль, у першу чергу, первинних суб'єктів фінансового моніторингу. А варто відзначити, що крім звичних банків, такими суб'єктами будуть тепер також нотаріуси, брокери (операції з рухомим та нерухомим майном), адвокати, адвокатські об'єднання і фірми, що надають консультації у сфері права або оподаткування, тощо.
Повний список суб'єктів первинного фінансового моніторингу дає п. 2 ст. 6 Закону. А згідно п. 2 його ст. 8, такі суб'єкти повинні стати на облік у спеціально уповноваженому органі! Водночас вони мають призначити спеціально уповноваженого співробітника з числа керівництва, відповідального за фінансовий моніторинг, та розробити для власної компанії правила фінансового моніторингу на підставі Закону №361-IX.
На додачу Закон вводить поняття ризик-орієнтованого підходу, тобто аналізу клієнта за рядом факторів, що належать до факторів ризику (ст. 7). Більше того, суб'єкт первинного фінансового моніторингу зобов'язаний встановити неприпустимо високий ризик у ділових відносинах з клієнтом, якщо існує підозра, що діяльність такого клієнта фіктивна.
Завжди приємно, коли органи, що лобіюють закон, вносять у нього «забаганки» замість юридичних норм, а депутати за таке голосують і Президент підписує. Досі право визнати угоду (діяльність) юридичної особи фіктивною було надано виключно суду. Тепер, банк, нотаріус, адвокат тощо, змучений обґрунтованими підозрами про фіктивність клієнта, може/повинен присвоїти йому неприйнятно високий ризик і відправити геть.
Багато уваги Закон приділяє визначенню кінцевого бенефіціара компанії. Так, стаття 8, пункт 2, підпункт 8), частина г) навіть зобов'язує повідомляти спеціально уповноважений орган про розбіжності між Єдиним державним реєстром юридичних осіб та інформацією, отриманою в результаті перевірки клієнта. По суті, тепер кожен суб'єкт первинного фінансового моніторингу сам визначає кінцевого бенефіціара клієнта, що легко може привести до ситуації, коли у різних місцях у одного і того ж клієнта буде значитися різний кінцевий бенефіціар. Знав би Станіславський, що його фраза «Не вірю!» тепер буде взята на озброєння суб'єктами первинного фінансового моніторингу!
Як ефективно контролювати виконання договорів? З функціоналом CONTRACTUM у LIGA360. Створіть тайм-лайн угоди й встановіть ключові дати на моніторинг. Більше про автоматизацію договірної роботи за посиланням.
Закон також зобов'язує не пізніше трьох місяців з дня призначення в компанії уповноваженого працівника пройти навчання і проходити підвищення кваліфікації не рідше разу на три роки на базі відповідного навчального закладу. А ще слід встановити в компанії процедури, що дадуть змогу анонімно повідомляти керівнику або уповноваженому співробітнику про порушення законодавства у сфері легалізації коштів та забезпечувати захист таких інформаторів. А також нагороджувати їх медаллю «імені Павлика Морозова» (останнє - жарт).
Слава богу, що у п. 3 ст. 10 Закон залишив адвокатам право не повідомляти спеціально уповноважений орган про свої підозри, якщо вони представляють інтереси клієнта в судах, у разі досудового врегулювання суперечок або надання консультацій. До речі, право - це не обов'язок, а надано саме право.
З новел Закону слід згадати також введення двох різних понять - ідентифікація і верифікація клієнта. Тепер суб'єкт спочатку має ідентифікувати клієнта - отримати від нього всі необхідні дані і документи, а потім верифікувати - перевірити усіляким чином. Тобто інформацію, що отримується, скажімо, з Єдиного реєстру юридичних осіб, необхідно тепер верифікувати. «Вони самі не розуміють, чого хочуть» (цитата з фільму «Не може бути»).
Приємною новиною для банків і адвокатів може бути виписане у п. 17 ст. 11 Закону поняття агента, який може проводити ідентифікацію та верифікацію клієнта, визначати кінцевих бенефіціарів. Це може розвантажити банки і дати додаткову роботу адвокатам. Тим більше, що п. 14 ст. 11 обумовлює необов'язковість повторної ідентифікації, верифікації клієнта.
А от неприємною новиною може стати поняття порогової фінансової операції (ст. 20 Закону). Тепер усі 100% переказів за кордон на суму, що дорівнює чи перевищує 400 тисяч гривень, підлягають обов'язковому моніторингу. Те ж стосується операцій з готівкою: порогова ставка - 400 тисяч гривень. Якщо раніше в Законі було написано «внесення готівки та перерахування того ж або наступного дня», то тепер це будь-яка операція з готівкою. А це означає, що ДСФМ (Державна служба фінансового моніторингу України) буде володіти повною інформацією по всій країні про будь-які операції з переказу коштів за кордон на суму більше 14 тисяч євро і про операції з готівкою на таку ж суму.
«Хто примножує знання - примножує скорботу», - сказав Проповідник. У даному випадку знання ДСФМ, а скорбота наша. У нашій країні давно склалася хибна практика використання правоохоронцями ДСФМ як засобу позасудового доступу до потрібних даних. Тепер вже правоохоронці не пишуть клопотання і не несуть їх до суду, де треба пояснювати обґрунтованість клопотань. Тепер вичерпну інформацію про будь-яку юридичну і фізичну особу, її рахунки та фінансові операції можна отримати простим листом у ДСФМ.
Спрогнозуйте результат рішення суду з Verdictum PRO. VERDICTUM PRO за допомогою штучного інтелекту проаналізує ваш позов та покаже шанси на успіх у судовому засіданні в першій інстанції, а також відобразить шанси на перемогу в апеляційній та касаційній інстанціях. Таким чином, тепер ви зможете розрахувати вірогідність перемоги вашого клієнта на будь-якому етапі розгляду справи в суді. Детальніше за посиланням.
Закон, до речі, люб'язно надає ДСФМ можливість зупиняти видаткові фінансові операції клієнта на строк до 7 робочих днів тільки на підставі чиїх-небудь підозр (скажімо, листа правоохоронного органу або повідомлення суб'єкта первинного фінансового моніторингу). І, більше того, тільки на підставі підозр продовжити строки такого блокування до 30 робочих днів, що у звичайних днях - близько 40. Порада: не варто сваритися з банками, нотаріусами, адвокатами, правоохоронцями тощо, тобто з усіма первинними суб'єктами фінмоніторингу. У разі непідтвердження підозр Закон захищає таких суб'єктів від відповідальності. А ось будь-яка біла, чиста фірма, простоявши 30 робочих днів, на мій погляд, неодмінно розориться. Dura Lex, sed Lex.
Звичайно, Закон передбачає можливість судового захисту (ст. 289(1)). Давайте зупинимося на її порядку і процедурі.
Згідно п. 11 ст. 23 Закону, суб'єкт первинного фінансового моніторингу повідомляє клієнту на його письмовий запит номер і дату рішення ДСФМ. Тобто вже мінімум 5 днів геть. Причому оскаржувати має сенс тільки рішення про продовження зупинення операції, адже оскаржити перше рішення про зупинку на 7 робочих днів нереально. Тобто чекаємо 7 робочих днів до продовження рішення, яке, скоріш за все, буде, а потім ще 5 днів очікуємо відповідь з номером і датою відповідного рішення про продовження зупинення операції. Закон передбачає оскарження таких рішень у ОАСК. Це 2 дні на відкриття впровадження і 2 на відзив. Протягом 10 днів з дня відкриття провадження - повне рішення. Ще 10 днів на подачу апеляції і 2 - на розгляд апеляційним судом. Разом: 7 + 5 + 2 + 10 + 10 + 2 = 36 робочих днів. І це в ідеалі, що, відповідно більше 30 робочих днів блокування. Тобто Закон робить безглуздим захист інтересів у суді. («Де закінчується закон - починається тиранія». Джон Локк).
І ще. Закон встановлює астрономічні штрафи за порушення суб'єктами первинного фінансового моніторингу своїх функцій, причому в разі кількох порушень штрафи підсумовуються. Скажімо, п. 13 ст. 32 Закону передбачає штраф до 7950 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 7 950 000 Ч 17 = 135 150 000 гривень, або приблизно 5 мільйонів доларів.
Слід, мабуть, також відзначити, що Закон зобов'язує відповідати на запити суб'єктів первинного фінансового моніторингу протягом 10 днів, і такі запити можуть бути спрямовані в державні органи, наприклад, реєстраторам.
Загалом Закон №361-IX вносить зміни у 35 інших законів і нормативно-правових актів, але вважаю за доцільне у першу чергу звернути увагу на постанову НБУ №8 «Про затвердження Положення про порядок здійснення уповноваженими установами аналізу та перевірки документів (інформації) про валютні операції» і постанову НБУ №417 «Про затвердження Положення про здійснення банками фінансового моніторингу». Два кита фінмоніторингу для банків, за якими у сфері боротьби з відмиванням наглядає не стільки ДСФМ, скільки НБУ.
Постанова №8 вводить перелік індикаторів і заходів для аналізу і перевірки інформації про валютні операції. Кожному індикатору сумнівної операції відповідає перелік додаткових документів та інформації, яку банк має запросити. Водночас вказано, що список додаткових заходів не є вичерпним, і банк має право/повинен запросити все, що вважатиме потрібним для встановлення законності кожної операції. Адже відповідальність у будь-якому разі лягає на банк, а не на НБУ.
Постанова №417 про затвердження Положення про здійснення банками фінансового моніторингу. Положення, по суті - транскрипція Закону №361-IX для банків: розписує докладні вимоги з урахуванням банківської специфіки. А крім обов'язкового фінансового моніторингу, ця постанова вводить ще й внутрішній моніторинг, під дію якого потрапляє набагато більше коло операцій і клієнтів, розписує порядок визначення рівня ризику клієнта і відповідні наслідки такого визначення, порядок ідентифікації та верифікації клієнтів, порядок аналізу, виявлення та реєстрації фінансових операцій, порядок надання інформації спеціально уповноваженому органу, порядок зупинки та поновлення фінансових операцій і багато іншого. Прийнята 26.06.2015 Постанова №417 неодноразово модифікувалася законами, що надалі приймалися, але в цілому істотно не змінювалася і прекрасно вивчена суб'єктами ринку.
Ще одна очікувана новела - Закон №1210, котрий ще 11.02.2020 направлений на підпис Президенту. З набранням чинності цим Законом у Податковому кодексі з'являється поняття КІК - контрольовані іноземні компанії. Зрозумілою мовою це означає, що якщо у компанії бенефіціар, акціонер, директор, секретар - громадяни України, юридичні особи України або податкові резиденти України, або компанія видавала генеральну довіреність на таких осіб, або управління діяльністю компанії ведеться з території України, або контролер має можливість управляти банківськими рахунками компанії, вона визнається контрольованою іноземною компанією. До числа таких компаній, до речі, можуть бути віднесені об'єднання без статусу юридичної особи - партнерства, трасти, фонди тощо.
Якщо вже компанію-нерезидента визнають КІК, у неї виникають зобов'язання зі сплати податків в Україні. Причому об'єктом оподаткування буде фізична особа-контролер, з якого будуть вимагати належну частину податку від прибутку підприємства. Законодавець навіть передбачив той випадок, що компанія-нерезидент не повинна здавати фінансову звітність за місцем реєстрації. У такому випадку Закон зобов'язує контролера вести таку звітність у міжнародному форматі, причому контролюючий орган в Україні має право вимагати аудиторський висновок щодо фінансового звіту.
Детально порядок розрахунку такого доходу та сплати податків описаний у Законі №1210, і як водиться у нас, він займає не одну друковану сторінку. З особливо важливого варто звернути увагу, що контролюючий орган може витребувати у КІК документацію щодо трансфертного ціноутворення. Якщо таку документацію не буде надано, контролюючий орган збільшує суму прибутку на 30% вартості доходів чи витрат, на які такі документи не були надані. Якщо ж КІК отримує прибуток через своє представництво на території України, цей прибуток зменшується на суму прибутку представництва.
У певних випадках, описаних у Законі, КІК може бути звільнена від сплати податків в Україні. Для цього всього лише потрібно, щоб між Україною і країною компанії-нерезидента був підписаний договір про уникнення подвійного оподаткування, іноземна юрисдикція не входила до переліку офшорних зон, КІК сплачувала податок за місцем реєстрації за ставкою не менше, ніж на 5 базових пунктів від ставки податку в Україні, або частина пасивних доходів КІК була не більше 50% загальної суми доходів. До речі, як пише наш законодавець, якщо отримання пасивних доходів є основним видом діяльності КІК, такі доходи визнаються активними. Послабленням можна вважати те, що податок не потрібно сплачувати КІК з доходом менше 1 мільйона євро на рік, а також якщо КІК є публічною компанією, акції якої обертаються на загальновідомій біржі, або благодійною організацією.
Ми були б не ми, якби не зацікавилися наступним питанням: звідки контролюючий орган дізнається про наш контроль за компанією-нерезидентом? Закон поспішає порадувати відповіддю на це злободенне питання: обов'язок повідомляти контролюючий орган покладається на всі органи державної влади, банки та фінансові організації. Так що тим резидентам України, хто відкрив в українських банках рахунки на КІК, вказавши контролером себе улюбленого, варто добре задуматися. І не забувати про публічні реєстри директорів, акціонерів і бенефіціарів у більшості країн, а також про обмін податковою інформацією в рамках реалізації плану BEPS, що вступає в дію найближчим часом, взаємодію правоохоронних органів різних країн і можливості ДСФМ.
Як адвокату НААУ перевірити контрагентів та клієнтів? З комплексом інформаційно-аналітичних продуктів LIGA360: Адвокат НААУ. Тут є досьє на 6,5 млн компаній та ФОП, а також можливість перевірки фізичних осіб за 19 реєстрами. Замовляйте тестовий доступ прямо сьогодні.
