Финансовый мониторинг и правила КИК: юридический обзор

Непрестанная борьба, направленная на противодействие легализации доходов, полученных преступным путем, вылилась в принятие Закона 361-IX (в дальнейшем - Закон), что вступил в силу 28 апреля 2020 года. Этот закон, безусловно, направлен на ужесточение мер по противодействию легализации доходов, полученных преступным путем, и существенно поменяет роль, в первую очередь, первичных субъектов финансового мониторинга. А, стоит отметить, что кроме привычных банков, такими субъектами будут теперь нотариусы, брокеры (операции с движимым и недвижимым имуществом), адвокаты, адвокатские объединения и фирмы, предоставляющие консультации в сфере права или налогообложения, и т.д.

Полный список субъектов первичного финансового мониторинга дает статья 6 пункт 2 Закона. А вот согласно статье 8 пункта 2 такие субъекты должны стать на учет в специально уполномоченном органе! Должны назначить специально уполномоченного сотрудника из числа руководства, отвечающего за финансовый мониторинг и разработать для собственной компании правила финансового мониторинга на основании этого Закона.

Закон вводит понятие риск-ориентированного подхода, то есть анализа клиента по ряду факторов, относимых к факторам риска. (статья 7 Закона). Более того, субъект первичного финансового мониторинга обязан установить недопустимо высокий риск в деловых отношениях с клиентом, если существует подозрение, что деятельность такого клиента фиктивна. Всегда приятно, когда лоббирующие закон органы, вносят в него «хотелки» вместо юридических норм, а депутаты за такое голосуют и Президент подписывает. До сих пор право признать сделку (деятельность) юридического лица фиктивной было предоставлено исключительно суду.

Теперь, мучаемый обоснованными подозрениями о фиктивности клиента банк, нотариус или адвокат (и т.д.) может/обязан присвоить ему неприйнятно високий ризик и отправить восвояси. Много внимания Закон уделяет определению конечного бенефициара компании. Так статья 8 пункт 2 подпункт 8) часть г) Закона даже обязывает уведомлять специально уполномоченный орган про расхождения между Единым государственным реестром юридических лиц и информацией, полученной в результате проверки клиента. По сути, теперь каждый субъект первичного финансового мониторинга сам определяет конечного бенефициара клиента, что легко может привести к ситуации, что в разных местах у одного и того же клиента будет числиться разный конечный бенефициар. Знал бы Станиславский, что его фраза «Не Верю!» будет теперь взята в оборот субъектами первичного финансового мониторинга.

Закон также возлагает обязанность не позже трех месяцев с дня назначения в компании уполномоченного сотрудника пройти обучение и проходить повышение квалификации не реже одного раза в три года на базе соответствующего учебного заведения. Установить в компании процедуры, позволяющие анонимно сообщать руководителю или уполномоченному сотруднику о нарушении законодательства в сфере легализации средств и обеспечивать защиту таких осведомителей. А также награждать их медалью «имени Павлика Морозова». (последнее, шутка).

Слава богу, что Закон в статье 10 пункт 3 оставил право адвокатам не уведомлять специально уполномоченный орган о своих подозрениях, если они представляют интересы клиента в судах, в случае досудебного регулирования споров или предоставления консультаций. Кстати, право - это не обязанность, а предоставлено именно право. Из новел Закона, это введение двух разных понятий - идентификация и верификация клиента. Теперь субъект вначале должен идентифицировать клиента - получить от него все необходимые данные и документы, а затем верифицировать, то есть проверить всяческим образом. То есть теперь информацию, получаемую, скажем, из Единого реестра юридических лиц необходимо верифицировать. «Они сами не понимают, чего они хотят» - цитата из фильма «Не может быть».

Приятной новостью для банков и адвокатов может быть выписанное понятие агента (статья 11 пункт 17 Закона), который может проводить идентификацию, верификацию клиента, определять конечных бенефициаров. Это может разгрузить банки и дать дополнительную работу адвокатам. Тем более, что статья 11 пункт 14 Закона оговаривает необязательность повторной идентификации, верификации клиента.

А вот неприятной новостью может служить понятие пороговой финансовой операции. (Статья 20 Закона). Теперь, скажем, все 100% переводов за рубеж на сумму, что равняется или превышает 400 тысяч гривен, подлежат обязательному мониторингу. Тоже самое касается и операций с наличными - пороговая ставка 400 тысяч гривен. Если раньше в Законе было написано внесение наличных и перечисление в этот или на следующий день, то теперь любая операция с наличными. А это значит, что ГСФМ (Государственная служба финансового мониторинга Украины) будет обладать полной информацией по всей стране о любой операции по переводу средств за рубеж на сумму выше 14 тысяч евро или об операции с наличными на такую же сумму. (Кто умножает познания, умножает скорбь. Екклесиаст). В данном случае познания ГСФМ - скорбь наша.

В нашей стране давно сложилась порочная практика использования правоохранителями ГСФМ как средства внесудебного доступа к интересующим их данным. Теперь уже правоохранители не пишут ходатайства и не несут их в суд. Суду не нужно объяснять обоснованность ходатайств и т.д. Теперь простым письмом в ГСФМ можно получить исчерпывающую информацию о любом юридическом и физическом лице, его счетах и финансовых операциях. Закон, кстати, любезно предоставляет ГСФМ возможность остановить расходные финансовые операции клиента только на основании чьих-нибудь подозрений, скажем письма правоохранительного органа или сообщения субъекта первичного субъекта финансового мониторинга, на срок до 7 рабочих дней. И, более того, только на основании подозрений продолжит срок такой блокировки до 30 рабочих дней, что в обычных днях - примерно 40 дней. (Совет: не надо ссориться с банками, нотариусами, адвокатами, правоохранителями и т.д. - со всеми первичными субъектами). В случае не подтверждения подозрений, Закон защищает субъекты от ответственности. А вот, на мой взгляд, любая белая, чистая фирма, простояв с бухты-барахты 30 рабочих дней непременно разорится. (dura Lex, sed Lex).

Закон, конечно, предусматривает возможность судебной защиты. (статья 289(1)). Давайте остановимся на ее порядке и процедуре. Согласно статье 23 пункт 11 Закона, субъект первичного финансового мониторинга уведомляет клиенту номер и дату решения ГСФМ по его письменному запросу. То есть уже минимум 5 дней долой. Причем обжаловать имеет смысл только решения о продлении остановки операций, так как обжаловать первое решение о б остановке на 7 рабочих дней нереально. То есть ждем 7 рабочих дней до продления решения, которое скорее всего будет, а потом 5 дней - на ответ с номером и датой соответствующего решения о продлении остановки расходных операций. Закон предусматривает обжалование таких решений в ОАСК. Далее: 2 дня на открытие производства, 2 дня на отзыв. В течение 10 дней со дня открытия производства - полное решение. 10 дней на подачу апелляции. 2 дня - рассмотрение апелляционным судом. Итого: 7+5+2+10+10+2=36 рабочих дней, и это в идеале, что, соответственно больше 30 рабочих дней блокировки. То есть Закон делает бессмысленным защиту интересов в суде. («Где кончается закон, начинается тирания.» Джон Локк). И еще, Закон устанавливает астрономические штрафы за нарушения субъектами первичного финансового мониторинга своих функций, причем в случае нескольких нарушений - штрафы суммируются. Скажем пункт 13) статьи 32 Закона предусматривает штраф до 7950 тысяч необлагаемых минимумов доходов, то есть 7 950 000 х 17 = 135 150 000 гривен или примерно 5 миллионов долларов. Следует, пожалуй, также отметить, что Закон обязывает отвечать на запросы субъектов первичного финансового мониторинга в течение десяти дней, и такие запросы могут быть направлены в государственные органы, например регистраторам.

Закон 361-IX вносит изменения в 35 других законов и актов, но считаю целесообразным в первую очередь обратить внимание на Постановление НБУ 8 «Про затвердження Положення про порядок здійснення уповноваженими установами аналізу та перевірки документів (інформації) про валютні операції» и Постановление НБУ 417 «Про затвердження Положення про здійснення банками фінансового моніторингу». Два кита финмониторинга для банков, за которыми надзирает в сфере борьбы с отмыванием не столько ГСФМ, сколько НБУ. Постановление 8 вводит перечень индикаторов и мер, для анализа и проверки информации о валютных операциях. Каждому индикатору сомнительной операции соответствует перечень дополнительных документов и информации, которую банк должен запросить. Также Постановление пишет, что список дополнительных мер не является конечным и банк вправе/должен запросить все, что посчитает нужным для установления законности каждой операции. Ведь ответственность в любом случае ложится на банк, а не на НБУ. Постановление 417 об утверждении Положения про осуществление банками финансового мониторинга. Положение, по сути, транскрипция Закона 361-IX для банков, расписывающая подробные требования с учетом банковской специфики. Постанова 417 кроме обязательного финансового мониторинга, вводит еще внутренний мониторинг, под действие которого попадает гораздо более значительного круга операций и клиентов, расписывает порядок определения уровня риска клиента и соответствующие последствия такого определения, порядок идентификации и верификации клиентов, порядок анализа, выявления и регистрации финансовых операций, порядок предоставления информации специально уполномоченному органу, порядок остановки и возобновления финансовых операций, и многое другое. Принятое 26.06.2015 Постановление 417 неоднократно модифицировалось вновь принятыми Законами, но в целом существенно не менялась и прекрасно изучено субъектами рынка.

Еще одна ожидаемая новелла - это Закон 1210, он еще 11.02.2020 направлен на подпись Президенту. С вступлением в силу Закона 1210 в налоговом кодексе появляется понятие КИК - контролируемые иностранные компании. На понятном языке это обозначает, что если у компании бенефициар, акционер, директор, секретарь - граждане Украины, юридические лица Украины или налоговые резиденты Украины, или компания выдавала генеральную доверенность на таких лиц, или управление деятельностью компании ведется с территории Украины, или контролер имеет возможность управлять банковскими счетами компании, то такая компания признается контролируемой иностранной компанией. К таким компаниям, кстати, могут быть отнесены объединения без статуса юридического лица - партнерства, трасты, фонды и т.д. И если уж компанию-нерезидент признают как КИК, то у нее возникают обязательства по уплате налогов в Украине. Причем объектом налогообложения будет являться физическое лицо - контролер, с которого будут требовать причитающуюся часть налога от прибыли предприятия.

Законодатель даже предусмотрел и тот случай, что компания-нерезидент не должна сдавать финансовую отчетность по месту регистрации. В таком случае, Закон обязывает контролера вести такую отчетность в международном формате, причем контролирующий орган в Украине имеет право требовать аудиторское заключение по финансовому отчету. Подробно порядок расчета такого дохода и уплаты налогов описан в Законе 1210 и, как водится у нас, занимает не одну печатную страницу текста. Из особо важного также хочется обратить внимание, что контролирующий орган может истребовать у КИК документацию касательно трансфертного ценообразования. Если такая документация не будет предоставлена, то контролирующий орган увеличивает сумму прибыли на 30% стоимости доходов или трат, на которые такие документы не были предоставлены. Если же КИК получает прибыль через свое представительство на территории Украины, то такая прибыль уменьшается на сумму прибыли представительства. В определенных случаях, описанных в Законе, КИК может быть освобожден от уплаты налогов в Украине. Для этого всего лишь нужно, чтобы между Украиной и страной компании-нерезидента был подписан договор об устранении двойного налогообложения, иностранная юрисдикция не входила в перечень офшорных зон, КИК уплачивала налог по месту регистрации по ставке не меньше чем на 5 базовых пунктов от ставки налога в Украине или часть пассивных доходов КИК была не больше 50% общей суммы доходов. Кстати, как пишет наш законодатель, если получение пассивных доходов КИК является его основным видом деятельности, то такие доходы признаются активными. Поблажкой можно считать то, что налог не нужно уплачивать КИК с доходом меньше 1 миллиона евро в год или КИК является публичной компанией, акции которой обращаются на общеизвестной бирже, либо КИК является благотворительной организацией.

Мы были бы не мы, если бы не интересовались следующим вопросом: откуда контролирующий орган узнает о нашем контроле за компанией-нерезидентом? Закон спешит порадовать ответом на этот злободневный вопрос. Обязанность уведомлять контролирующий орган возлагается на все органы государственной власти, банки или финансовые организации. Так что тем резидентам Украины, кто открыл в Украинских банках счета на КИК указав контролером себя любимого, стоит крепко задуматься. Следует также не забывать о публичных реестрах директоров, акционеров и бенефициаров в большинстве стран, вступающем в ближайшее время обмена налоговой информацией в рамках реализации плана BEPS, взаимодействия между собой правоохранительных органов разных стран и возможностях ГСФМ.