Багато питань виникає щодо практичного розуміння і тлумачення нових «карантинних» норм щодо соціального дистанціювання та самоізоляції. Як пересічному громадянину зрозуміти як поводитися?
Чи порушує наші конституційні прав карантин?
Згідно ст.33 Конституції кожному гарантується свобода пересування «за винятком обмежень, які встановлюються законом». В ч. 3 ст. 2 «Свобода пересування» Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що така свобода може бути обмежена у випадках, які передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної або громадської безпеки, для охорони здоров'я чи з метою захисту прав і свобод інших осіб.
В ст.12 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» в абзаці 7 зазначено, що свобода пересування відповідно до закону може бути обмежено на окремих територіях і в населених пунктах, де у разі небезпеки поширення інфекційних захворювань і отруєнь людей введені особливі умови і режим проживання населення та господарської діяльності. У даному випадку встановлена можливість обмеження пересування у зв'язку з карантинними обмеженнями згідно норм ст. 29,30, 32 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».
Але у ст.29 цього Закону згадується досить абстрактне положення, мовляв, в рішення Кабміну про карантин, у тому числі встановлюються «тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов'язки, які покладаються на них». Тобто це досить бланкетна норма, яка надає Кабміну повноваження встановлювати будь-які тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов'язки. Так що якщо «притягнути за вуха» ці абстрактні норми, то виходить Кабмін може тимчасово обмежувати права громадян затвердженням «протиепідемічних заходів».
Конституція допустила можливість обмеження свободи пересування законами, а Рада своїм законом делегував невизначені повноваження Кабміну та місцевій владі без визначення виключного переліку заходів та їх обмежень. Отже треба звертатися до Конституційного Суду України на предмет вивчення конституційності норм ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», оскільки фактично закон надав виконавчої влади дуже невизначені повноваження вводити обмеження прав і свобод громадян способами, які не прописані детально в законі, що може порушувати ст. 64 Конституції. Порушується важливий принцип правової держави - правової визначеності, якості і недвозначно норм закону.
Чи законні норми щодо соціального дистанціювання?
Юридична техніка приписів Постанов Кабміну щодо карантину та соціального дистанціювання настільки абстрактна, що норми скоріш схожі на інформаційні рекомендації ніж на норми правового акту за порушення яких передбачена адміністративна відповідальність.
Візьмемо наприклад заборону «з 6 квітня 2020 переміщення групою осіб в кількості більш ніж 2 людини, крім випадків службової необхідності і супроводу осіб, які не досягли 14 років, батьками, усиновителями, опікунами, піклувальниками, прийомними батьками, батьками-вихователями, іншими особами відповідно до закону або повнолітніми родичами дитини».
Одразу виникає практичне питання: переміщення групою осіб - це поїздка в машині або будь-яка спільна піша прогулянка?
Як тоді визначити "спільність" прогулянки? Оскільки рисою спільного переміщення є близька відстань між особами (наприклад 2 метри) та тривалий спільний вектор переміщення (наприклад, йшли разом в аптеку протягом 10 хвилин). Але відстань та тривалість спільного вектору руху не зазначили!
Або інша заборона - «перебування в громадських місцях осіб, які не досягли 14 років, без супроводу батьків, усиновителів, опікунів… інших осіб відповідно до закону або повнолітніх родичів дитини».
А на який нормативний акт краще посилатися для визначення переліку громадських місць? Є дефініція «громадське місце» в законі "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення". Але в цьому законі сказано, то поняття використовуються "для цілей цього Закону". Місцева влада Києва прийняла рішення за яким вони вважає практично будь-яке місце крім лісу «громадським».
За обома пунктами по переміщенню з дітьми або перебуванню в громадських місцях виникає питання: А який ступінь споріднення допускається при переміщенні з дитиною? Чи потрібно брати документ про спорідненість з дитиною? Як підтвердити, наприклад, бабусі, що вона бабуся дитини?
Чи законно вимагати брати з собою ID документи та носити медичні маски?
В підпункті 16 Постанови КМУ №255, зазначено, що заборонено «перебувати на вулицях без документів, що засвідчують особу, підтверджують громадянство або спеціальний статус». Тобто допускається будь-який документ, який ПІДТВЕРДЖУЄ ГРОМАДЯНСТВО АБО СПЕЦІАЛЬНИЙ СТАТУС. Що за спеціальний статус не вказано, мабуть мова йде про медиків, працівників правоохоронних органів. Але я вважаю, що водійські прав, пенсійне, адвокатське посвідчення, студентський квиток також засвідчують спеціальний статус.
А перелік документів, що підтверджують громадянство вказано в Законі України «Про громадянство».
Мені не досить зрозуміла юридична сила обов'язку носити ID-документи, оскільки це пов'язано з протиепідемічними нормами? Згідно ст.20 Закону "Про захист населення від інфекційних хвороб" встановлені обов'язки виключно для інфікованих громадян, а саме виконувати рекомендації для запобігання поширенню інфекційних хвороб і виконувати вимоги та рекомендації медичних працівників щодо порядку та умов лікування, дотримуватися режиму роботи закладів охорони здоров'я.
До речі, на сайті омбудсмена (яка повинна захищати наші права!) Опублікували індульгенцію законності карантинних заходів Кабміну. При цьому вказали фейк, що нібито ст. 20 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» зазначено "потенційних" бактеріоносії! Але норму закону може загуглити будь-який школяр. Ні про яких "потенційних" бактеріоносії в законі не йдеться!
Інша важлива заборона - на перебування в громадських місцях без одягнених засобів індивідуального захисту, зокрема респіратора або захисної маски, в тому числі виготовлених самостійно. Тут важливо зазначити, що відповідно до ст.8. Закону "Про захист населення від інфекційних хвороб" фінансування профілактичних і протиепідемічних заходів здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України та місцевих бюджетів. У випадках, передбачених прямо законом, також може бути передбачено фінансування за рахунок коштів підприємств або фізичних осіб, але я про такі закони не чув. Тому виходить, що засоби індивідуального захисту повинні бути надані громадянам безкоштовно за рахунок коштів Державного бюджету України або місцевих бюджетів, як протиепідемічний захід держави!
Читайте також: Суд не оштрафував чоловіка за відсутність маски у громадському місці
Парки та сквери під забороною?
Найбільш обурливою є новація - заборона на «відвідування парків, скверів, зон відпочинку, лісопаркових і прибережних зон, крім вигулу домашніх тварин однією особою і в разі службової необхідності» і «відвідування спортивних і дитячих майданчиків».
Відразу виникає чимало юридичних питань правозастосування:
1. Яким нормативним документом визначається службова необхідність пройтися в такій зоні? Наприклад, довідка, службове посвідчення або наказ директора ТОВ про те, що в офіс швидше йти через парк підійде для обґрунтування службової необхідності?
2. Як взагалі ці зони парку, спортивних, дитячих майданчиків або прибережні зони будуть розмежовувати від тротуарів по яким повз йде пішохід?
Чи буде поліція фіксувати координати «порушника» і порівнювати данні земельного кадастру на яких зазначено цільове використання земельних ділянок?
Чи не задача місцевої влади маркувати огорожею та табличками спочатку периметр земельних ділянок, які громадяни мають право проходити без домашньої тваринки?
Як взагалі зрозуміти, коли йдете додому через дорогу, що пролягає біля скверу або місток через озеро, що ви не порушили карантин?
3. У якому нормативному акті затверджено перелік домашніх тварин і чи може це бути тварина яке в принципі не потребує вигулі в парку, наприклад, хом'ячок або курка?
Таким чином, згідно поточного режиму карантину особи до 60 років мають право досить вільно виходити із дому та переміщуватися з урахуванням деяких обмежень (маски, не переміщуватися спільно більш ніж двоє, утримуватися від прогулянок в парках).
Чи законні вимоги щодо «самоізоляції»?
Юридично поняття «самоізоляції» досі не існувало в нормативних актах України. Вперше поняття «самоізоляції» з'явилось у Постанові №255 від 2.04.2020.
З'явився новий розділ з переліком таких осіб, це:
• особи, які мали контакт з хворим COVID-19, крім осіб, які перебували в засобах індивідуального захисту в зв'язку з виконанням службових обов'язків;
• особи, щодо яких є підозра на інфікування;
• особи, які хворіють COVID-19, але не вимагають госпіталізації;
• особи, які досягли 60-річного віку (крім окремих категорій осіб).
Оскільки вимога КМУ щодо «самоізоляція» вступала в протиріччя з вимогами діючих законів, Верховна Рада не забарилась та 13 квітня прийняла законопроект №3320 «Про внесення змін до Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» щодо запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)». Таким чином в новій редакції Закону скоро з'явиться нова дефініція: «самоізоляція - перебування особи щодо якої є обґрунтовані підстави про ризик інфікування або поширення нею інфекційної хвороби у визначеному нею місці (приміщенні) з метою дотримання протиепідемічних заходів на основі особистого зобов'язання».
Якщо проаналізувати нову дефініцію самоізоляція, то можна зробити наступні висновки щодо самоізолянтів:
1. Повинні бути наявні обґрунтовані підстави вважати, що особа має ризик інфікування або може сама поширювати інфекційну хворобу. Нажаль закон не визначає який орган встановлює перелік обґрунтованих підстав.
2. Така особа повинна взяти особисте зобов'язання щодо самоізоляції у визначеному нею місці (приміщенні).
Тобто формулювання в прийнятому Законі дещо відрізняється від 4 категорій осіб, згідно Постанови №255, оскільки особи, які досягли 60-річного віку, автоматично не підпадають під вимогу, доки вони формально не взяли (мабуть зареєстрували в електронному сервісі) особисте зобов'язання щодо самоізоляції.
Також законопроект №3320 змінює редакцію ч.2 ст.31 Закону на «обсервації та самоізоляції підлягають особи, які підпадають під критерії, визначені в рішенні про встановлення карантину». Тобто режиму самоізоляції повинні будуть дотримуватися тільки в тому випадку, якщо цей режим призначив лікар та особа взяла особисте зобов'язання щодо самоізоляції.
Чи дійсно контактні особи зобов'язані перебувати на самоізоляції?
Лікуючий лікар хворого або особи з підозрою на інфікування COVID-19 визначає термін самоізоляції на підставі галузевих стандартів у сфері охорони здоров'я. У разі призначення зобов'язання по самоізоляції ізолянт вказує місце своєї самоізоляції і інформацію про номер телефону, короткі відомості про стан здоров'я і хронічні захворювання час самоізоляції. Ізолянту приходить смс з посиланням на мобільний застосунок "Дій Вдома" для подальшого контролю за ним.
При цьому, якщо ізолянт двічі порушив умови самоізоляції, то він підлягає обов'язковій госпіталізації в обсерваторів (ізоляторів).
Щодо контактних осіб та тих хто захворів норми Закону та Постанови дещо відрізняються. Стаття 22 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб» вказує, що особи, які хворіють на особливо небезпечні та небезпечні інфекційні хвороби, є носіями збудників цих хвороб або перебували в контакті з такими хворими чи бактеріоносіями, у разі, якщо вони створюють реальну небезпеку зараження оточуючих, підлягають лікуванню, медичному нагляду та обстеженням у стаціонарах відповідних закладів охорони здоров'я чи наукових установ.
Тобто виходить, що за законом лікуючий лікар повинен вирішувати чи госпіталізувати особу в залежності від того, чи створює вона реальну небезпеку зараження оточуючих. Що це означає: рівень кашлю з вірусом або поведінка особи?
А що передбачає закон щодо обсервації громадян, що повертаються в Україну із закордону?
Після скандалу з обсервацією повернених громадян з Балі додали підпункт 17 Постанову №211 з забороною «самовільно залишати місця обсервації (ізоляції)».
Щодо громадян, які повертаються із закордону, то в ст.28 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що Кабмін має право затверджувати Правила санітарної охорони території України. Правила затверджені з 2011, але не містять вимоги проходити обов'язкову обсервацію на випадок пандемії. У Кабміну було 3 місяці щоб змінити її та додати опцію обсервації.
Замість цього Кабмін додав окрему норму в Постанові №255, яка доречи протирічить Правилам санітарної охорони території України.
Також в Постанові №262 від 8.04.2020 затвердив ПОРЯДОК проведення обов'язкової госпіталізації осіб, які здійснюють перетин державного кордону, до обсерваторів (ізоляторів). Нічого суттєвого в цих Правила не зазначено окрім норм, що перебування в обсерваторах (ізоляторах), крім харчування, є безкоштовним, а також щодо права «обсервованих» отримувати особисті речі, продукти харчування та зобов'язання дотримуватись правил місця обсервації (ізоляції).
Також варто зазначити, що в ст.30 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб» є право у місцевих органів установлювати особливий режим в'їзду на територію карантину громадян і транспортних засобів з правом проводити санітарний огляд речей, багажу, транспортних засобів та вантажів. А ст.31 Закону допускає обов'язкову обсервацію лише щодо осіб, які бажають виїхати з території карантину.
А що робити пенсіонерам та громадянам 60+?
Осіб «в зоні ризику», які досягли 60-річного віку КМУ в Постанові №255 зобов'язав сидіти вдома на самоізоляції. Але в останній Постанові №262 від 8.04.2020 був визначений окремий широкий перелік осіб 60+, на яких не поширюються вимоги самоізоляції, це особи на яких поширюється дія Закону України “Про запобігання корупції”, військовослужбовці та працівники Збройних Сил, військових формувань та правоохоронних органів, а також осіб, які здійснюють заходи, пов'язані з недопущенням поширення COVID-19 та забезпечують діяльність підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності, які провадять діяльність та надають послуги в галузях енергетики, хімічної, нафтохімічної, машинобудівної промисловості, гірничо-металургійної галузі, галузях транспорту, інформаційно-комунікаційних технологій, електронних комунікацій, у банківському та фінансовому секторах, галузі оборонної промисловості; мають безперервний промисловий цикл; надають послуги у сферах життєзабезпечення населення, зокрема у сферах централізованого водопостачання, водовідведення, постачання електричної енергії і газу, виробництва продуктів харчування, сільського господарства, охорони здоров'я; або є комунальними, аварійними та рятувальними службами, службами екстреної допомоги населенню; включені до переліку підприємств, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави; чи є об'єктами потенційно небезпечних технологій і виробництв.
Постанова №255 зазначає, що вимушені «самоізолянти» «зобов'язані постійно перебувати у визначеному ними місці самоізоляції, утримуватися від контакту з іншими особами, крім тих, з якими спільно проживають". Нехворим «самоізолянтам», які «заявили про неможливість забезпечення піклування про них» дозволяється відвідування місць торгівлі продуктами харчування, засобами гігієни, лікарськими засобами, медичними виробами, які розміщені на відстані не більше ніж 2 кілометри від місця самоізоляції, за умови використання засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок без клапану видиху. А також їм дозволяють двічі на день вигул домашніх тварин.
Але в прийнятому законопроекті №3320 визначено, що особа спочатку повинна формально взяти особисте зобов'язання щодо самоізоляції у визначеному нею місці! Тобто правовий режим самоізоляції не активується автоматично!
На мій погляд, положення щодо самоізоляції осіб 60+ має найбільший шанс бути визнаним не конституційним, оскільки сформульований за дискримінаційною віковою ознакою. ч.2 ст. 24 Конституції чітко вказує, що не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками! А ст.64 Конституції прямо вказує, що статтю 24 Конституції не можна скасовувати або обмежувати, навіть в умовах надзвичайного стану!
Цікава і норма ч.2 ст. 28 Конституції, згідно з якою жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам. А чи не всеукраїнським медичним дослідом є вивчення на багатомільйонному населенні 60+ наслідків обмежувальних заходів?
Важливе питання: якщо громадянин 60-річного віку працевлаштований, то чи компенсує йому держава за самоізоляцію заробітну плату? Як тут бути? Це може порушувати їх конституційні права на підприємницьку діяльність або право на труд.
У ст.8. Закону "Про захист населення від інфекційних хвороб" вказано, що фінансування профілактичних і протиепідемічних заходів здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України та місцевих бюджетів! А сидіння вдома - протиепідемічний захід!
Тобто потрібно будо не забороняти, а шляхом опції грошової компенсації заохочувати осіб оставатися дома! Наприклад, в США вже підписаний закон щодо виділення на антикризові заходи 2 трильйонів доларів США, і вже пропонується новий пакет допомоги з другою порцією 2 трильйонів доларів США. Австралія вже виділила 1,2 трильйонів австралійських доларів. Німеччина виділяє 750 мільйонів євро.
Яка судова практика щодо відповідальності за порушення карантину?
На сьогодні в МВС повідомляють, що на охоту за "порушниками карантину" залучено майже 23 000 правоохоронців вже складено більш 4 тис протоколів поліції про адміністративні порушення за ст. 44-3 КУпАП на загальну суму біля 300 тис гривень.
Тонкий лід: адміністративна чи кримінальна відповідальність за порушення карантину?
У модулі "Ситуації для юриста" ІПС ЛІГА:ЗАКОН містяться готові добірки (нормативних актів, законопроектів, аналітики й судових рішень) з конкретних питань юридичної практики, у тому числі, ситуації під час карантину:
- Надомна праця (віддалена робота);
- Відпустка без збереження заробітної плати, що надається в обов'язковому порядку;
Протестувати систему можна тут.
Якість цієї філігранної роботи звичайно дуже низька, оскільки як бачимо з практики винесених судових рішень тільки 10-15% з розглянутих справ в судах закінчуються штрафом. Більшість справ поки закриваються за відсутністю належних, допустимих та достовірних доказів чи матеріали повертаються на доопрацювання. Згідно ст.278 КУпАП суддя зобов'язаний перевіряти законність складання протоколу та інших матеріалів на етапі підготовки до розгляду.
Потрібно відзначити, що ст.44-3 КУпАП як бланкетна норма посилається на норма Закон "Про захист населення від інфекційних хвороб" або на норми місцевої влади. В ст.20 самого Закону як вже зазначав встановлені обов'язки тільки для інфікованих громадян! Тобто громадяни, які ще не отримали позитивний тест на захворювання, по-ідеї, не повинні потрапляти під адміністративну відповідальність ст.44-3 КУпАП!
Але інша частина норми ст.44-3 КУпАП також посилається на санітарні норми активи місцевої влади. І тут не зрозуміло чи повинні норми місцевої влади бути пов'язані з обов'язками за Закону "Про захист населення від інфекційних хвороб". Так найбільш резонансною стала справа №591/1906/20, коли Зарічний райсуд м. Суми наклав штраф у розмірі 17 000 грн. пенсіонера, який зайшов до магазину "АТБ" без маски, чим порушив настанову місцевої влади Сум знаходитися у публічному місці тільки з засобами індивідуального захисту.
Якщо проаналізувати вже винесені постанови, то побачимо, що основними причинами припинення провадження була відсутність належних, допустимих та достовірних доказів або неналежне застосування норм матеріального права. Наприклад, в категоріях справ щодо заборони діяльності з відвідувачами були спроби притягнути до відповідальності неналежного суб'єкта - працівника або фізичну особу замість підприємця.
Також багато справ були повернуті на доопрацювання для належного оформлення. В обґрунтування цього суди зазначали, що поліція не зазначала які конкретно санітарні правила та норму карантину було порушені, адже ст.44-3 КУпАП носить бланкетний характер. Також були спроби штрафувати за участь у масовому заході без встановлення кола усіх осіб заходу.
Навіть якщо особа своїми діями і порушує карантин, її можуть звільнити від відповідальності на підставі малозначності порушення, а також повинні враховувати пом'якшуючі обставини. Зазвичай можна обмежуватися усним зауваженням.
Едуард Голодницький, адвокат, CEO Firm24
Читайте також:
Судова система України в умовах карантину
Оновлено процесуальні кодекси в частині особливостей розгляду справ під час карантину
Тримайте все під контролем юридичного департаменту з новим рішенням LIGA360 від ЛІГА:ЗАКОН.
