Карна відповідальність за скоєння злочину, передбаченого ст. 205 УК України, - фіктивне підприємництво в 2011 році була гуманізована, і на даний момент осіб, що скоїли цей злочин, можуть притягнути до карної відповідальності тільки у вигляді штрафу. Проте порушення кримінальної справи за фактом фіктивного підприємництва є справжньою бідою для контрагентів фіктивного підприємства, яким у зв'язку з господарськими стосунками з "фиктивами" можуть інкримінувати ухилення від сплати податків.
Ця стаття присвячена нюансам, які торкнулися порядку досудового розслідування фактів фіктивного підприємництва і ухилення від сплати податків у зв'язку з набуттям чинності нового КПК.
Порушення кримінальної справи по-новому
Досудове розслідування злочинів, передбачених ст. 205 УК, може бути розпочате після отримання органами досудового розслідування заяви (повідомлення) про карне правопорушення або після самостійного виявлення таких фактів і внесення такої інформації в Єдиний реєстр досудових розслідувань. Внесення органами досудового розслідування інформації в Єдиний реєстр досудових розслідувань не оскаржиться. Новий КПК надає право оскаржити тільки дії з невнесення інформації в Єдиний реєстр.
Одночасно з реєстрацією в Єдиному реєстрі досудових розслідувань про "фиктиве" може бути зареєстрована інформація і про контрагента, в діях якого формально міститимуться ознаки ухилення від сплати податків (ст. 212 УК). І права оскаржити відкриття цього розслідування новим КПК також не передбачено.
Згідно зі змінами, внесеними в Закон України "Про оперативно-розшукову діяльність" (далі - Закон про ОРД)оперативні підрозділи у разі виявлення ознак злочинів, повинні негайно направити матеріали в органи досудового розслідування. Важливим нововведенням Закону про ОРД стало повідомлення прокурора про факт закладу оперативно-розшукової справи. Раніше органи прокуратури не повідомлялися про заклад ОРД, а лише здійснювали періодичний плановий нагляд.
Згідно з нормами КПК розслідування фактів фіктивного підприємництва можуть здійснювати органи МВС (як і раніше), а якщо цей факт був встановлений в ході розслідувань податкових злочинів, то і органи податкової міліції. На практиці такими органами будуть УБОЗ, ДСБЕЗ, органи податкової міліції. Розслідування ухилення від сплати від податків залишилося в компетенції податкової міліції.
Докази, експертиза, дослідження, пояснення директорів
Можливість проведення тих або інших слідчих дій залежить, у тому числі, і від ступеня тяжкості злочину. Так, ч. 1 ст. 205 УК є злочином незначної тяжкості, а ч. 2 - середній тяжкості.
Для кваліфікації діяння по ч. 2 ст. 205 УК потрібне наявність однієї з ознак :
• повторне здійснення;
• збиток, що перевищує в 200 і більше разів неоподатковуваний мінімальний дохід громадян (на момент написання статті складає 111800 грн.).
У разі ухилення від сплати податків, склади злочинів розділяються по тяжкості таким чином: частини 1 і 2 - незначній тяжкості, а частина 3 - тяжким злочин, який, як правило, і збуджують правоохоронці (є основним показником податкової міліції). Для кваліфікації по ч. 3 ст. 212 УК збиток повинен перевищувати в 5000 і більше разів неоподатковуваний мінімальний дохід громадян (на момент написання статті складає 2,79 млн. грн.).
Таким чином, для кваліфікації по ч. 2 ст. 205 і ч. 3 ст. 212 УК органам досудового розслідування необхідно встановити збиток, заподіяний такими діями. Новий КПК в якості способу визначення збитку надає можливість залучення експерта або фахівця. Ця можливість існувала і раніше, але на практиці до порушення кримінальної справи збиток визначався шляхом залучення фахівця, який складав акт дослідження, що не має сили експертного укладення. Це суперечило постанові Пленуму ВСУ від 08.10.2004 року № 15згідно з яким наявність складу злочину по цій категорії справ може бути встановлена тільки укладенням експерта або актом перевірки податкової або КРУ. Новий КПК надав можливість відразу притягати експерта. Право вимоги проведення експертизи також з'явилося і у сторони захисту, і у разі відмови або часткової відмови (не включення повного переліку питань) в задоволенні такого клопотання підозрюваний (обвинувачений) має право його оскаржити.
Позитивним для захисту прав підозрюваних (обвинувачених) являється заборона використання відомостей, отриманих на допиті свідка, статус якого був надалі змінений на підозрюваного. На практиці часто у "фактичній" кримінальній справі усіх осіб опитували в якості свідків, а надалі багато свідків перетворювалися на підозрюваних. Згідно з нормами нового КПК такі докази вважатимуться неприпустимими.
|
Федір Лещенок |
Негласні слідчі дії
Незначна і середня тяжкість складів злочинів (фіктивне підприємництво або ухилення від сплати податків, за винятком ч. 3 ст. 212 УК), унеможливлює проведення ряду негласних слідчих (розшукових) дійякі обмежують права людини, таких як:
• аудіо-, відеоконтроль особи;
• накладення арешту на кореспонденцію особи;
• огляд і виїмка кореспонденції;
• зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж;
• зняття інформації з електронних інформаційних систем (за винятком систем, доступ до яких не обмежується їх власником, утримувачем або не пов'язаний з подоланням системи логічного захисту);
• обстеження (таємне, негласне) житла або іншого володіння особи;
• візуальне спостереження за особою, річчю, місцем;
• аудіо-, відеоконтроль місця;
• контроль за скоєнням злочину (контрольоване постачання, оперативна закупівля та ін.);
• виконання спеціального завдання по розкриттю ПОГ (так зване "впровадження");
• негласне отримання зразків.
Крім того, відповідно до Закону про ОРД оперативно-розшукові заходи, пов'язані з обмеженням прав людини, проводяться з метою попередження особливо тяжких або тяжких злочинів, їх виявлення або припинення, яким є тільки ч. 3 ст. 212 УК.
Новий КПК не містить вичерпний перелік негласних слідчих (розшукових) дій, але ці заходи кореспондуються з правами оперативних підрозділів, передбачених Законом про ОРД. Тому правоохоронні органи для розслідування фіктивного підприємництва і ухилення від оподаткування використовуватимуть такі дії, як збір документів (по запитах), опитування осіб, розкриття банківської таємниці і отримання інформації про рух по рахунках, використання інформаторів та ін.
Заходи припинення : підписка, арешт, запорука
Крім того, ступінь тяжкості ст. 205 і ч. 1, 2 ст. 212 УК обмежує органи досудового розслідування в застосуванні заходів припинення.
Так, до осіб, підозрюваних в здійсненні фіктивного підприємництва або ухиленні від сплати податків (окрім ч. 3 ст. 212 УК), можуть бути обрані наступні заходи припинення :
• особисте зобов'язання (підозрюваний (обвинувачений) зобов'язується виконувати усі зобов'язання, покладені на нього слідчим суддею або судом);
• особисте поручительство;
• запорука - в розмірі від 1 до 20 мінімальних заробітних плат;
• узяття під варту (тільки у разі інкримінування ч. 2 ст. 205 УК) : якщо підозрюваний (обвинувачений) не виконав зобов'язання, покладені на нього при застосуванні раніше обраного запобіжного заходу, або не вніс засобу в якості запоруки.
Обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту при розслідуванні ст. 205 УК не допускається.
Крім того, є спірним застосування затримання без визначення слідчого судді (судна), оскільки в ст. 208 КПК приведений вичерпний перелік випадків, при настанні яких особа може бути затримана (обличчя захоплене під час скоєння злочину або замаху на нього, або очевидці безпосередньо після скоєння злочину вказують на таке обличчя).
Оскільки фіктивне підприємництво і ухилення від сплати податків є злочинами, що тривають, і фактично важко встановити момент їх здійснення, то, на наш погляд, правомірність застосування затримання при фіктивному підприємництві сумнівна.
Терміни розслідування
Досудове розслідування злочину, передбаченого ст. 205 і ч. 1, 2 ст. 212 УК, повинно бути закінчено впродовж 2-х місяців з моменту повідомлення особи про підозру в скоєнні злочину. Цей термін може бути продовжений, але загальний термін досудового розслідування не може перевищувати 6 місяців з моменту повідомлення особи про підозру в скоєнні злочину.
Крім того, Карним кодексом передбачена відповідальність по ч. 1 ст. 205 і ч. 1 ст. 212 у вигляді незначних штрафів, отже, можливо надалі вони підпадатимуть під ознаки карної провини. На даний момент в Україні ще не введений в дію інститут карної провини, хоча новий КПК має на увазі ухвалення Закону про карну провину.
Основними особливостями розслідування карної провини є:
• скорочені терміни розслідування - 2 місяці;
• до підозрюваних (обвинуваченим) може бути обраний запобіжний захід тільки у вигляді особистого зобов'язання або особистого поручительства;
• не допускається здійснення негласних слідчих дій.
Частина 3 ст. 212 УК є тяжким злочином, і, відповідно, при розслідуванні слід враховувати наступні особливості:
• термін розслідування - 12 місяців;
• може бути обраний будь-який запобіжний захід, у тому числі і узяття під варту, вартість запоруки - від 20 до 80 мінімальних заробітних плат (на момент написання статті - від 22360 до 89440 грн.);
• можуть здійснюватися будь-які негласні слідчі (розшукові) дії.
ВИСНОВОК:
Таким чином, можна підсумувати значення нового КПК для розслідування фіктивного підприємництва і ухилення від сплати податків :
- відсутність у громадян можливості оскаржити або визнати протиправними підстави, на підставі яких проводиться досудове розслідування фактів реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань;
- обмеження правоохоронців по застосуванню заходів припинення до підозрюваних або звинувачуваних (окрім ч. 3 ст. 212 УК);
- обмеження правоохоронців по проведенню негласних слідчих дій (окрім ч. 3 ст. 212 УК).
Федір Лещенок
керівний партнер
Юридичної фірми "Кашпоров і партнери"
____________________________________________________________
"ЮРИСТ & ЗАКОН" - це електронне аналітичне видання, що входить в інформаційно-правові системи ЛІГА :ЗАКОН і створене спеціально для юристів і фахівців, що потребують якісної аналітичної інформації про зміни, що відбуваються в правовому полі України. З питань придбання "ЮРИСТ & ЗАКОН" звертайтеся до менеджерам ЛІГА :ЗАКОН чи дорегіональним дилерам.
