Багато власників кішок стикалися з необхідністю розплутувати клубки ниток, безтурботно наданих цим домашнім тваринам. Знайомлячись з положеннями митного законодавства, регулюючого особливості ввезення товарів як внесків іноземних інвесторів в статутні капітали українських підприємств, виникає асоціація з таким сплутаним клубком, з якого на всі боки стирчать кінці ниток.
У колись досить струнку схему взаємин суб'єктів господарювання і органів влади при ввезенні вказаних іноземних інвестицій в Україну був внесений розлад. Пов'язаний це з тим, що 1 червня 2012 року набув чинності новий Митний кодекс України (ТК). Серед нововведень Кодексу - спроба прописати особливості митного оформлення іноземних інвестицій. Раніше законодавчі конструкції базувалося в основному на статтях 18 і 24 Закону України "Про режим іноземного інвестування" (далі - Закон про іноземне інвестування). Після 1 червня 2012 року ці статті просто посилають зацікавлених осіб до положень Митного кодексу. Різниця між законодавчим порядком до і після 1 червня 2012 року не виглядає значною, але містить досить "підводних каменів", щоб заплутати практику оформлення інвестицій. Проблема полягає в тому, що підзаконні акти, прийняті у виконання законодавчих норм, що регулювали вказані стосунки до 1 червня 2012 року, досі не адаптовані під нову законодавчу реальність, хоча є досить внутрішніх протиріч в самому Митному кодексі.
Говорячи про зміни порядку оформлення майнових іноземних інвестицій в статутний капітал українських підприємств, в першу чергу, необхідно звернути увагу, що раніше обов'язковий елемент - вексель, виданий на суму ввізного мита, звільненого від сплати при митному оформленні майнових іноземних інвестицій, перестав бути таким згідно із законом. Чи означає це, що використання векселя не допускається, навіть незважаючи на діюче постанова Кабінету Міністрів України від 7 серпня 1996 року № 937 і затверджений ним Порядок видачі, обліку і погашення векселів при ввезенні майнової іноземної інвестиції?
Особливо актуальне це питання у світлі положень статті 298 Митного кодексу. Частиною другої цієї статті передбачено загальне правило, згідно з яким митні платежі сплачуються в готівковій формі через касу митного органу або фінансової установи або у безготівковій формі через фінансову установу. А частина шоста цієї ж статті доповнює вказане загальне правило тим, що митні платежі можуть бути сплачені у будь-якій формі, передбаченій законом. У цій ситуації розумно було б припустити, що вексельна форма розрахунку по митних платежах (як виняток із загального правила) має бути встановлена законом.
Ознайомившись із законодавчими актами, які можуть регулювати комплекс стосунків при внесенні майнових іноземних інвестицій в статутний капітал української компанії, можна побачити наступне. Митний кодекс не містить вказівок про можливість вексельних розрахунків. Закон про іноземне інвестування після 1 червня 2012 року також не передбачає можливість вексельної форми розрахунку. Податковий кодекс України (НК) встановлює, що податковий вексель при імпорті товарів можливий в трьох випадках: (1) при ввезенні легких і важких дистилятів для виробництва етилену (підпункт 229.3.3 пункту 229.3 статей 229 НК); (2) при ввезенні нафтопродуктів для використання в хімічній промисловості (підпункт 229.5.3 пункту 229.5 статей 229 НК) і (3) при ввезенні певного устаткування українськими підприємствами суднобудівельної промисловості (пункт 1 підрозділу 3 розділи XX НК). В перших двох випадках векселем покривається акцизний податок, в третьому - податок на додану вартість.
З іншого боку, правова природа векселя при ввезенні майнової іноземної інвестиції все-таки не дозволяє ототожнити його з векселем в звичайному розумінні вексельного законодавства, і його роль багато в чому забезпечувальна, а не платіжна. Проте вважаємо, що ситуація, що склалася, безумовно, не характеризується достатньою правовою визначеністю і що необхідність в нормотворчій діяльності Кабінету Міністрів України і Міністерства фінансів України в цьому напрямі є насущною. На жаль, Міністерством фінансів України (якщо спиратися на дані офіційного сайту цього органу) не підготовлений навіть проект нормативно-правового акту, який би регулював порядок звільнення від сплати ввізного мита при ввезенні товарів - майновій іноземній інвестиції. Нагадаємо, що частиною другої статті 300 Митного кодексу передбачено, що порядок надання документів, необхідних для підтвердження права на звільнення від обкладення митними платежами, визначається саме Міністерством фінансів України.
Аналіз законодавчих актів, регулюючих стосунки, пов'язані з внесенням майнових іноземних інвестицій в статутний капітал української компанії, показав, що ТК не містить вказівок про можливість вексельних розрахунків, Закон про іноземне інвестування після 1 червня 2012 року також не передбачає такої можливості, а НК встановлює, що податковий вексель при імпорті товарів можливий тільки в трьох випадках |
Та все ж чи можна спрогнозувати, яким чином піде практика оформлення ввезення майнової іноземної інвестиції і звільнення від сплати ввізного мита? Можна припустити, що існує два основні варіанти. Перший варіант (традиційний) припускає, що, незважаючи на певну неузгодженість між нормами законів і підзаконних нормативно-правових актів відносно обов'язковості векселів (і в деяких інших питаннях) для звільнення від сплати ввізного мита, застосовуватиметься порядок, встановлений постанова Кабінету Міністрів України від 7 серпня 1996 року № 937. І другий варіант (ліберальний) може полягати в звільненні від сплати ввізного мита без пред'явлення митному органу векселя. На даний момент, враховуючи достатню міру консервативності і інерційності практики правозастосування державних органів, доводиться визнати, що традиційний варіант, швидше за все, буде переважаючим, аж до можливих змін підзаконної нормативної бази.
Деякі умови здійснення права на звільнення від сплати ввізного мита будуть актуальні при будь-якому з вказаних вище за два варіанти. Спробуємо розібратися з цими умовами детальніше і порівняти, наскільки вони змінилися в порівнянні із станом справ, що існував до 1 червня 2012 року.
Об'єкт інвестування
У цьому питанні усе стабільно. Об'єктом інвестування можуть бути тільки корпоративні права (долі) підприємства з іноземними інвестиціями, тобто підприємства, статутний капітал (фонд) яких не менше чим на 10 % сформований за рахунок іноземної інвестиції.
Вид інвестиції
Іноземна інвестиція може бути внесена у вигляді майна, окрім товарів для реалізації або використання з метою, безпосередньо не пов'язаною з веденням підприємницької діяльності. Раніше товари, які не могли підпадати під пільговий режим оподаткування ввізним митом при їх внесенні в якості іноземної інвестиції, кваліфікувалися декілька по-іншому: товари для реалізації або власного споживання. Таке формулювання тлумачилося на практиці як заборона на користування пільгою при сплаті ввізного мита для товарів, що не були основними фондами. Нині таке тлумачення буде неприпустимим, оскільки об'єм поняття "товари для використання з метою, не пов'язаною з підприємницькою діяльністю" не співпадає з об'ємом поняття "товари для власного споживання". В результаті можливо припустити, що внесення іноземним інвестором, наприклад, нафти в статутний капітал українського нафтопереробного заводу відповідатиме умовам, що пред'являються до виду інвестиції для користування пільгою по сплаті ввізного мита. І навпаки, автомобіль, який використовуватиметься в представницьких цілях, навряд чи буде звільнений від сплати ввізного мита при його ввезенні в якості внеску в статутний капітал українського підприємства.
|
Дмитро Симанов |
Заборона на відчуження інвестиції впродовж трьох років стає менш очевидною, принаймні, у разі, коли ввезення товару - іноземній інвестиції в статутний капітал українського підприємства здійснюється цим українським підприємством. Неочевидність заборони бере свій початок в конструкції ч. 2 ст. 287 ТК.
Так, згідно з абзацом першому цій частині, товари, які ввозяться на митну територію України на термін не менше трьох років іноземними інвесторами відповідно до Закону про іноземне інвестування як внесок іноземного інвестора в статутний капітал підприємства, звільняються від сплати ввізного мита. При відчуженні таких товарів раніше трьох років з часу зарахування їх на баланс ввізне мито сплачується на загальних підставах.
В той же час абзац другої даної частини передбачає, що товари, які ввозяться в Україну як внесок іноземного інвестора в статутний капітал підприємств, звільняються від сплати ввізного мита. Заборони на відчуження цих товарів цей абзац не містить.
Ознайомившись з формулюваннями вказаних абзаців ч. 2 ст. 287 ТК, важко погодиться з тим, що законодавець в двох абзацах продублював одну і ту ж норму. Виходячи з логіки того, що круг стосунків, регульованих одним абзацом, не співпадає з довкола стосунків, регульованих іншим абзацом, ми можемо дійти тільки одного очевидного, хоча і дивного, висновку. Норми абзацу першого ч. 2 ст. 287 ТК застосовуються тільки у разі, коли товар - внесок в статутний капітал ввозиться на територію України самим іноземним інвестором, а норми абзацу другого - при ввезенні такого товару будь-якою іншою особою (ймовірно, тільки підприємством з іноземними інвестиціями). До речі, переконаність в правомірності висновку про різні правові режими для іноземних інвесторів і українських підприємств з іноземними інвестиціями при ввезенні майнової інвестиції ще більше посилюється, якщо порівняти ст. 18 і ч. 4 ст. 24 Закони про іноземне інвестування. Спроби спростувати цей вивід можливі, але аргументи захисників про обов'язковість для усіх трирічного обмеження не очевидні. Теоретично цікава може бути зворотна позиція іноземних інвесторів по нерозповсюдженню на них трирічного обмеження, наприклад, при системному тлумаченні норм ч. 2 ст. 287 ТК і ст. 7 Закону про іноземне інвестування, що містить гарантію національного режиму для іноземного інвестора, або норм двосторонніх міжнародних договорів про захист інвестицій, ув'язнених Україною.
Ознайомившись з формулюваннями абзаців ч. 2 ст. 287 ТК, можемо дійти тільки одного очевидного, хоча і дивного, висновку. Норми абзацу першого ч. 2 ст. 287 ТК застосовуються тільки у разі, коли товар - внесок в статутний капітал ввозиться на територію України самим іноземним інвестором, а норми абзацу другого - при ввезенні такого товару будь-якою іншою особою (ймовірно, тільки підприємством з іноземними інвестиціями) |
Є ще одне питання, що виникає, якщо дотримуватися думки, що законодавець передбачив різний правовий режим для майнових іноземних інвестицій, що ввозяться іноземним інвестором і українським підприємством з іноземними інвестиціями. Чи може згідно з Митним кодексом України нерезидент - іноземний інвестор ввозити майнову інвестицію в принципі? За загальним правилом декларантом може бути тільки резидент України. Серед переліку виключень з цього правила (ч. 2 ст. 265 ТК) однозначної згадки випадків ввезення іноземним інвестором товарів в якості внеску в статутний капітал українського підприємства немає, але є норма відсилання в п. 5 ч. 2 ст. 265 ТК. Згідно з цією нормою нерезидент може бути декларантом в "інших випадках, коли відповідно до законодавства України нерезидент має право розпоряджатися товарами на митній території України".
На думку спадає тільки один подібний випадок, який можна назвати безперечним, коли право на реалізацію нерезидентом товарів на території України здійснюється через його постійне представництво. Проте і тут існує потенційно проблемна ситуація, оскільки Митний кодекс України не відносить постійне представництво іноземної юридичної особи, яке має право займатися господарською діяльністю в Україні, ні до категорії нерезидентів (п. 33 ч. 1 ст. 4 ТК), ні до категорії резидентів (п. 50 ч. 1 ст. 4 ТК). Цікаво, який іноземний інвестор визнає доцільним ввозити самостійно товар як внесок в статутний капітал українського підприємства, з урахуванням такого нечіткого правового регулювання? І чи не являється норма абз. 1 ч. 2 ст. 287 ТК "мертвонародженою"?
Реєстрація іноземної інвестиції
В результаті недавніх змін створилася досить цікава ситуація. Стаття 13 Закону про іноземне інвестування встановлює, що незареєстровані іноземні інвестиції не надають права на отримання пільг і гарантій, передбачених цим Законом. В зв'язку з цим необхідність реєстрації іноземних інвестицій для отримання звільнення від сплати ввізного мита була очевидною, коли пільга по сплаті ввізного мита встановлювалася статтею 18 цього Закону до 1 червня 2012 року. Зараз право на звільнення від сплати ввізного мита передбачено тільки Митним кодексом. Отже, виникає спокуса зробити висновок про необов'язковість реєстрації іноземної інвестиції для отримання права не платити ввізне мито. На жаль, такий висновок не буде правильним, якщо поглянути на загальнішу норму ч. 3 ст. 395 Господарського кодексу України: "Незареєстровані іноземні інвестиції не надають права на отримання пільг і гарантій, передбачених цим Кодексом і іншими законами для іноземних інвесторів або підприємств з іноземними інвестиціями".
Вважаємо, що підтвердженням факту внесення майна в статутний капітал українського підприємства, як і раніше, буде статут, в якому ідентифіковано це майно і вказано, що воно вноситься в статутний капітал цього підприємства в якості внеску учасника (власника).
Необхідно відмітити, що митне оформлення товарів, які ввозяться в Україну в якості внеску іноземного інвестора в статутний капітал підприємства з іноземними інвестиціями, передбачається здійснювати в першочерговому порядку (ст. 251 ТК).
У цій статті ми не зачіпали особливості ввезення товарів іноземним інвестором з метою їх інвестування на підставі договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність, зареєстрованих Мінекономрозвитку України.
І наприкінці вкажемо, що товари, що ввозяться в якості внеску в статутний капітал українського підприємства, за загальним правилом згідно постанові Кабінету Міністрів України від 14 травня 2008 року № 446 не входять в перелік виключень з режиму обов'язкової сертифікації (як це було до 7 липня 2008 року). Інвесторам необхідно враховувати особливості процедури отримання сертифікату відповідності (свідоцтва про визнання відповідності) при плануванні інвестицій у вигляді майнових внесків в статутний капітал українського підприємства. Зате ці товари не підлягають санітарно-епідеміологічному контролю (пп. 3 п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 5 жовтня 2011 року № 1031).
Напевно, навички розплутування клубків потрібні не лише власникам кішок.
Дмитро Симанов
Радник ЮФ Cai & Lenard
