Більш ніж через рік існування нової редакції Закону України "Про старанне виробництво" Міністерство юстиції України наказом від 02.04.2012 р. № 512/5 ствердило Інструкцію по організації примусового виконання рішень.
Взагалі, законодавство, регулююче діяльність Державної старанної служби (ГИС), переживає дивні метаморфози: так, на сьогодні діє і Закон України "Про державну старанну службу", і Указ Президента України № 385/2011 від 06.04.2011г. "Про затвердження Положення про Державну старанну службу України", в яких по-різному виписані і правовий статус, і структура ГИС.
На відміну від раніше діючої Інструкції про проведення старанних дій, новий документ має дещо іншу структуру і не є детальнішим дубляжем Закону "Про старанне виробництво".
Спробую відмітити потенційні позитивні і негативні сторони прийнятого документу до того, як складеться перша практика його правозастосування.
У Інструкції відсутні затверджені зразки постанов державного виконавця, замість цього виписані вимоги до форми і змісту постанови, акту, вимоги, запиту, доручення державного виконавця.
Виписаний порядок ознайомлення з матеріалами старанного виробництва. На сьогодні це абсолютно не зайве, оскільки деякі держвиконавці, професійний рівень яких, м'яко кажучи, залишає бажати кращого, але які уявили себе неймовірними "вершителями доль", придумують сторонам найнеймовірніші підстави для відмови в ознайомленні, з матеріалами старанного виробництва, або вимагають від сторін написання якихось заяв, час на їх розгляд і тому подібне
Тепер же Інструкція чітко вказує, що сторона старанного виробництва або її представник може знайомитися з матеріалами старанного виробництва в органі ГИС в спеціально відведений для прийому громадян час, у бажаному об'ємі, за усною її заявою адресованому державному виконавцеві.
Також інструкція припускає і можливість ознайомлення з матеріалами старанного виробництва і в інше, "неприймальний" час. Для цього необхідно подати начальникові відділу вже письмова заявау якому вказати бажаний час і дату ознайомлення.
Ця норма виглядає якось вже безглуздо, оскільки природно, що сторона у своїй заяві вкаже бажаний час, який матиме різницю в п'ять хвилин з часом написання заяви.
Знову таки, нова Інструкція вказує, що про ознайомлення в старанному виробництві робиться відмітка (державним виконавцем?), а не розписка сторони, яка з виробництвом ознайомилася, що було б логічним. У такому разі це може спричинити зловживання своїми правами, як стороною старанного виробництва, так і державним виконавцем.
Що стосується територіальній підвідомчості виконання рішень, Інструкція вказує, що визначення про забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти або майно боржника, на будь-яку суму, виконуються територіальними органами ГИС, а не відділами примусового виконання.
|
Андрій Авторгов |
Важливим нюансом є те, що якщо державний виконавець послухав заяву стягувача і одночасно з відкриттям старанного виробництва наклав арешт на грошові кошти боржниказаарештував необхідну суму грошових коштів, боржник має право запропонувати державному виконавцеві відразу списати з рахунку грошові кошти, не втративши при цьому термін для добровільного виконання і не платячи старанний збір.
Також в Інструкції вказано, що у разі, якщо рішення про стягнення засобів було виконане боржником частково до початку його примусового виконання, старанний збір стягається з суми, яка не була сплачена боржником самостійно. Вважаючи це абсолютно логічним і закономірним, хочу помітити, що практика, виявляється, знала випадки і іншого правозастосування, коли навіть суд вважав, що старанний збір як санкція за невиконання рішення повинна застосуються у розмірі 10% від суми вказаної в старанному документі, а не від торби, що реально підлягає стягненню.
Нарешті державний виконавець безпосередньо при відкритті старанного виробництва перевірятиме за допомогою реєстру старанних виробництв, чи не відкрито в цьому ж або іншому відділі ГИС інше старанне виробництво відносно цього ж боржника, і відразу вирішувати питання про приєднання його до звідного старанного виробництва!
Так само як і Закон, Інструкція обійшла стороною питання виконання судового рішення за вимогами, які є поточними, у разі збудження господарським судом провадження у справі про банкрутство боржника. (см "Поточні кредитори в процедурі банкрутства. Чекати або стягати"?).
Розділ IV Інструкції, регламентує порядок звернення стягнення на майно боржника. Так державному виконавцеві для виявлення майна боржника - юридичної особи рекомендовано крім всього, витребувати також і баланс - у самого боржника або ж у відповідних держорганів.
Ще з радянських часів судові, а надалі державні виконавці, мали квитанційні книжки, по яких приймали від боржників готівкові грошові кошти, і які не пізніше наступного дня потім вносили у банк. Інструкція такий порядок заборонила. При цьому описаний порядок вилучення готівкових грошових коштів виявлених у боржника. Але ж Закон "Про старанне виробництво" не допускає такої міри примусового виконання рішення як обшук або догляд боржника- фізичної особи! Або ж законодавець вирішив добровільну сплату грошових коштів боржником безпосередньо у відділі ГИС, назвати вилученням?
Порядок передачі на зберігання заарештованого майна боржника і порядок його оцінки держвиконавцем, бачиться мені заплутаним, нелогічним і створює корупційну складову в частині передачі на зберігання майна боржника третій особі названому хранителем, у тому числі і майна нерухомого!
Відповідно до частини третин статті 18 Закону України "Про охорону дитинства", органи опіки і опікування зобов'язані здійснювати контроль за дотриманням батьками, або особами, які їх замінюють, майнових і житлових прав дітей при відчуженні жител і купівлі нового житла. В зв'язку з цим бачиться закономірною норма Інструкції про те, що у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності або користування на яке, мають неповнолітні, потрібний попередній дозвіл органу опіки і опікування. У випадку якщо такий дозвіл відсутній, державний виконавець звертається до суду, який видав старанний документ із заявою про встановлення або зміну порядку і способу виконання. Якщо судом не встановлений (не змінений) порядок і спосіб виконання, державний виконавець продовжує виконання рішення за рахунок іншого майна боржника, а у разі відсутності такого майна, повертає старанний документ стягувачу.
Якщо брати приміром кредитні правовідносинито практика, що склалася, показує, що у разі судової вимоги стягувача про звернення стягнення на закладене нерухоме майно (квартиру), в якому зареєстровані неповнолітні, суд, як правило, залучає до участі органи опіки і опікування. Проте у разі заяви кредитором вимоги лише про стягнення суми боргу, маючи в "активі" заставне житло як спосіб забезпечення зобов'язань і маючи на увазі отримання задоволення своїх вимог саме з нього, органи опіки в описаному випадку не притягуються, і коли доходить до старанного виробництва, неповнолітній виявляється беззахисний.
Проте справедливості ради слід зауважити, що в Інструкції законодавець не передбачив випадок, коли передача на реалізацію нерухомого майна, право власності або користування на яке мають неповнолітні, проводиться в ході виконання старанного напису нотаріуса. Логічним би було прописати право держвиконавця на поводження з цим питанням або до загального суду по місцю виконання рішення, або до адміністративного суду, в порядку КАС України.
Інструкцією детально розписаний порядок витребування старанного виробництва вищестоящим керівником ГИС на перевірку і винесення постанови за результатами такої перевірки. При цьому копії постанов про витребування старанного виробництва на перевірку, копії постанови за результатами перевірки, які згідно ЗУ "Про старанне виробництво" можуть бути оскаржені….сторонам не спрямовуються!!! Інструкція цього не передбачає, тобто ГИС працює сама на себе, для перевірки заради самої перевірки.
Будучи обома руками "за" в питанні виплати державному виконавцеві винагороди, вважаю, що розділ Х Інструкції, який регламентує його виплату, явно зайвий, оскільки його можна було виділити його в окремий документ. Те ж саме торкається і розділу ХII "облік депозитних сум", хоча і у меншій мірі. Сторонам досить знати порядок розрахунку, термін і спосіб виплати стягнутих сум, а не метод ведення книги обліку депозитних сум, відповідальною особою відділу ГИС.
Загалом і в цілому, прийняття Інструкції має безперечний позитив, оскільки попередня Інструкція про проведення старанних дій з прийняттям нової редакції Закону України "Про старанне виробництво", застосуванню вже не підлягала. Прийнята інструкція хоч би частково дозволяє деякі виникаючі спірні моменти в застосуванні Закону.
Недоліками аналізованого документу я рахую відсутність в нім, крім усього іншого, у тому числі:
1) зразкових форм постанов і інших документів, які приймаються державним виконавцем;
2) порядки відновлення втрачених старанних виробництв і старанних листів, які були втрачені з вини ГИС;
3) оцінки критерію можливості або неможливості проведення виконання без участі боржника, або їх проведення від імені боржника при виконанні рішень, відповідно до яких боржник зобов'язаний особисто зробити певні дії або утримаються від їх здійснення;
4) роз'яснення відносно можливості повторного пред'явлення старанного документу, поверненого на підставі частини 3 статті 75 ЗУ "Про старанне виробництво";
5) роз'яснення порядку звернення стягнення на майнові права боржника;
6) порядку зняття арешту з майна боржника у разі повернення старанного документу стягувачу на його вимогу.
Сподіваюся на швидке усунення вищезгаданих і інших недоробок і подальше удосконалення як Інструкції про проведення старанних дій, так і Закону України "Про старанне виробництво".
Авторгов Андрій Миколайович, адвокат, к.ю.н., партнер СЮФ "Агентство з питань боргів і банкрутства".
