Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріус здійснює старанний напис, який є старанним документом і підлягає примусовому виконанню органами Державної старанної служби України.
Поки банки і споживачі їх послуг ламали списи навколо проекту Закону України "Про споживче кредитування", Міністерство юстиції України підзаконним актом фактично наділило нотаріусів.... повноваженнями суддів загального суду в наказовому виробництві, які останні мали кілька років тому.
Право суду розглядати в наказовому виробництві вимоги, засновані на договорі досконалому у письмовій формі, було скасоване Законом N2453 - VI від 07.07.2010р. Відтоді, суперечки про стягнення заборгованості за кредитним договором судами розглядаються тільки в порядку позовного виробництва. При цьому якщо брати судовий наказ, порядок його оскарження був і є простим - досить боржникові в заяві вказати, що існує суперечка про право, і судовий наказ буде скасований, а його виконання - припинене.
"Міністерство юстиції України підзаконним актом фактично наділило нотаріусів.... повноваженнями суддів загального суду в наказовому виробництві, які останні мали кілька років тому" |
Старанний же напис нотаріуса у свою чергу, може бути оскаржена тільки в позовному виробництві, і у разі, якщо судом не будуть прийняті заходи до забезпечення позову, те примусове виконання старанного напису органами Державної старанної служби може мати для боржника негативні наслідки у вигляді реалізації його майна в старанному виробництві на умовах вимушеного відчуження.
Аналізуючи Порядок, можна зробити висновок про те, що з моменту його набуття чинності, нотаріуси при здійсненні старанного напису, зокрема, мають право:
- окрім суми боргу також стягати неустойку у вигляді штрафу і пені, якщо це передбачено договором;
- Стягати суму боргу з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення і трьох відсотків річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом;
-Совершать окремі старанні написи відносно солідарних боржників, оскільки оригінал документу що встановлює заборгованість не вимагається.
Досить дивним є те, що деякі норми, які вносяться вказаним Порядком в частині, що стосується старанних написів нотаріуса, на сьогодні суперечать як діючому Закону України "Про нотаріат"так і містять посилання на норми ГПК Україниякі жодним чином ці питання не регулюють. Так, наприклад, пунктом 9.2. Порядку, передбачено, що відновлення пропущеного терміну для пред'явлення старанного напису здійснюється відповідно до вимог статті 23 Закону України "Про старанне виробництво" і статті 371 Цивільного процесуального кодексу України. Проте, стаття 371 ГПК України регламентує порядок відновлення терміну для пред'явлення до виконання саме виконавського листа виданого судом, а не будь-якого іншого старанного документу. У цьому аспекті убачається спроба "притягнути за вуха" норми Порядку до ГПК України.
Чому, захист прав кредитора на основі старанному напису нотаріуса в тому вигляді, в якому він існує, порушує права боржника?
Про поняття безперечності заборгованості боржника перед кредитором, за моїм переконанням, можна говорити виключно лише в двох випадках:
1) З існуванням суми боргу згодні обидві сторони.
2) Заборгованість підтверджена рішенням суду, що набрало законної сили.
|
Андрій Авторгов |
Постановою КМУ від 29 червня 1999г. N 1172 "Про затвердження переліку документів, по яких стягнення заборгованості робиться у безперечному порядку на підставі старанних написів нотаріусів" встановлено, що для отримання старанного напису нотаріусові представляються : оригінал нотаріально засвідченої угоди і документи, які підтверджують безперечність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Які саме документи підтверджують безперечність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання, жодним Законом або іншим НПА на сьогодні не визначено.
Так, Вищий господарський суд України, у своїх постановах у справах про визнання старанного напису нотаріуса що не підлягає виконанню, неодноразово вказував на те, що належними доказами, які можуть підтверджувати наявність або відсутність заборгованості, а також встановлювати її розмір, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, які оформлені відповідно до норм статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік і фінансову звітність" а саме - платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки і тому подібне
Надання кредитором нотаріусові перерахованих документів Порядок не вимагає. Порушенням прав боржника, я вважаю, також являється те, що про здійснення старанного напису нотаріус не оповіщає боржника, боржник позбавлений права надати нотаріусові свої заперечення проти її здійснення, процес здійснення старанного напису не є змагальним.
Як показує практика, при здійсненні старанних написів нотаріуси не дотримуються чинного законодавства і не враховують існуючу судову практику, зокрема, відносно того, що :
"Якщо за ухвалення незаконного судового рішення суддя може понести дисциплінарну, або карну відповідальність, то нотаріус за здійснення старанного напису, визнаного судом що не підлягає виконанню, фактично ніякої відповідальності не несе" |
- стаття 26 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів і реєстрації обтяжень" не припускала до останнього часу, звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження на підставі старанного напису нотаріуса;
- кредитор не направляв боржникові вимогу про усунення порушень, або не витримав форму вимоги, або не пройшов термін, вказаний в статті 35 Закону України "Про іпотеку";
- відповідно до статті 11 ЗУ "Про іпотеку", майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки;
- стягнення штрафу і пені за одно і те ж правопорушення суперечить вимогам ч.1 ст.61 Конституції України;
- згідно із статтею 554 ГКУ, у разі укладення декількох договорів поручительства на виконання того ж зобов'язання, поручителі не несуть солідарної відповідальності між собою.
Недотримання цих норм, на практиці, приводило до судового визнання старанного напису такий, що не підлягає виконанню.
І якщо за ухвалення незаконного судового рішення суддя може понести дисциплінарну, або в певних випадках, навіть карну відповідальність, то нотаріус за здійснення старанного напису, визнаного судом що не підлягає виконанню, фактично ніякої відповідальності не несе. У справі за позовом про визнання старанного напису що не підлягає виконанню, нотаріус притягується в якості третьої особи, і усі його заперечення зводяться до того, що "інструкція про здійснення нотаріальних дій від нотаріуса цього не вимагає, і здійснення старанного напису при таких обставинах, не забороняє".
Ці розбіжності не усуває і прийнятий Міністерством юстиції України "Порядок здійснення нотаріальних дій нотаріусами України". Таким чином, між боржниками (позичальниками) і кредиторами (банками), почнеться новий круг судових воєн, пов'язаних з новим порядком здійснення старанних написів нотаріуса, і їх оскарженням, і на швидке задоволення своїх вимог кредиторам розраховувати не доведеться.
Р. S. Коли була написана ця стаття, в ЗМІ з'явилася інформація про те, що КМУ прийняв рішення направити у ВРУ законопроект, згідно з яким "із законодавства виключать норми, що передбачають можливість відчуження майна по старанному напису нотаріусів, а рішення про відчуження майна фізичних осіб-боржників зможе приймати тільки суд".
Чи являється ця новина передвиборною популістською риторикою, або старанний напис нотаріуса дійсно кане в лету, покаже час.
Андрій Авторговадвокат, к.ю.н., партнер СЮФ "Агентство з питань боргів і банкрутства"
