Роялті нерезидентам: робота над помилками

Тема виплат роялті завжди була неоднозначною темою в нашій країні: надто багато питань не знаходили прямих відповідей. Податковий кодекс не сильно прояснив ситуацію. Крім того, усім відомо, що оплата роялті нерезидентам часто використовується українськими компаніями з метою оптимізації оподаткування. Це підвищує увагу податкових органів до такого роду угодам і платежам. Тому украй важливо при укладенні ліцензійних договорів і виплатах роялті нерезидентам враховувати цілий ряд чинників, щоб узабезпечити себе від можливих неприємних наслідків.

Отже, попрацюємо над помилками в схемах з роялті.

Помилка № 1 - Територія дії прав інтелектуальної власності - не Україна (Радує, що цю помилку здійснюють рідко, але проте…)

Для того, щоб платіж нерезиденту вважався платежем роялті, необхідно, щоб нерезидент мав права інтелектуальної власності на території України. На прикладі торгової марки : торгова марка має територіальну охорону, реєструвати треба в кожній країні, в якій передбачається використання, нерезидент має бути власником торгової марки, зареєстрованої на території України (або ліцензіатом такої торгової марки з правом видачі субліцензії). Відповідно, якщо Ваш контрагент має торгову марку, зареєстровану тільки у своїй країні, Ви не зможете заплатити йому роялті, необхідно, щоб він здійснив реєстрацію в Україні.

Помилка № 2 - Відсутність перевірки об'єму прав ліцензіара.

В процесі переговорів про укладення ліцензійного договору треба ретельно проаналізувати, якими правами володіє майбутній ліцензіар, і співвіднести ці права з тим, як реально Ви плануєте їх використовувати у своїй господарській діяльності. Таку перевірку треба здійснювати з таких причин: 1) упевнитися, що ліцензіар має потрібні Вам права і Ви не платитимете "за повітря", що, у тому числі, може спричинити позов про порушення правий від реального правовласника; 2) з метою підтвердження бенефициарности одержувача роялті - щоб мати можливість віднести роялті до витрат (природно, з урахуванням обмежень, встановлених Податковим кодексом); 3) щоб мати можливість дійсно використовувати ці права у своїй господарській діяльності, оскільки це також є умовою віднесення роялті на витрати компанії.

Перевірку треба робити виключно на підставі документів, що підтверджують права контрагента. В деяких випадках можна користуватися даними відкритих реєстрів.

Приміром, при аналізі об'єму прав на торгову марку обов'язково треба уважно прочитати перелік товарів і послуг, для яких вона зареєстрована. Якщо торгова марка зареєстрована для алкогольних напоїв - товарів 33 класи Міжнародній класифікації товарів і послуг (МКТУ)то Ви не зможете укласти ліцензійний договір на використання цієї торгової марки для пива, оскільки цей товар знаходиться в іншому - 32 класі МКТУ.

При перевірці об'єму авторських прав важливо з'ясувати, яка особа є первинним правовласником твору, перевірити ланцюжок договорів до первинного правовласника, а також об'єм прав по усьому ланцюжку: територія, способи використання, терміни.

Помилка № 3 - Об'єкт інтелектуальної власності не використовується у господарській діяльності ліцензіата.

Тут може бути декілька варіантів:

- ліцензіат взагалі не використовує об'єкт;

- ліцензіат не зберігає доказу використання;

- ліцензіат використовує не так, як це передбачено ліцензійним договором (приміром, використовує істотно видозмінену торгову марку).

Що відбувається у такому разі? Звернемося до деяких норм Податкового кодексу :

1) підпунктом 14.1.225 статей 14 НК України дається визначення: роялті - будь-який платіж, отриманий як винагорода за використання чи за надання права на використання…;

2) підпунктом 140.1.2 статей 140 НК України до витрат підприємства відносяться, у тому числі, "витрати по нарахуванню роялті… для їх використання в господарській діяльності платника податку".

Відповідно, для визнання платежів роялті з правом їх віднесення до витрат підприємства "добре б мати" використання об'єкту інтелектуальної власності в господарській діяльності підприємства.

Слід зазначити, що судова практика розгляду суперечок про роялті з податковими органами не обійшла увагою це питання. Вищий адміністративний суд України в постанові від 27 січня 2009 р. у справі № До-6880/07а також в постанові від 24 червня 2010 р. у справі № До-1890/10 особливу увагу приділив питанню використання об'єкту інтелектуальної власності в господарській діяльності підприємства як обов'язковій умові віднесення платежів за ліцензійним договором до категорії роялті і до витрат підприємства. У одній з цих судових справ компанія-позивач доводила використання торгової марки в господарській діяльності наступними документами : звітами про використання торгової марки, доказами використання торгової марки на дисконтних картках, в назвах магазинів, в назвах на торгових полицях, в рекламних оголошеннях, актами виконаних робіт.

Думаю, тепер зайвим нагадуватиме про те, що треба не просто використовувати об'єкт інтелектуальної власності, але і ретельно зберігатиме докази його використання.

Помилка № 4 - Немає довідки про резидентстве ліцензіара

Тут ніби усе легко і просто: ліцензіат використовує норми міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування, для застосування цих норм і, відповідно, для зменшення податку на репатріацію або звільнення від цього податку потрібно отримати від ліцензіара довідку про його резидентстве у відповідній країні. Оскільки довідка є основою для застосування норм про уникнення подвійного оподаткування, то отримати таку довідку необхідно до здійснення оплати роялті.

Як не дивно, але на ці граблі найчастіше наступають компанії, які постійно працюють з роялті і виплачують їх в різні країни різним контрагентам (як правило, це діяльність, пов'язана з авторськими або суміжними правами). Йдеться про звичайний недогляд: забули вчасно узяти одну з довідок серед багатьох, але наслідки у такому разі дуже плачевні - доведеться доплатити в повному об'ємі (15 %) податок на репатріацію, а також штраф. Вищий адміністративний суд України розділяє думку податкових органів про необхідність таких донарахувань і штрафів : постанова від 6 листопада 2007 р. у справі № До-13125/06.

Помилка № 5 - Надмірне завищення, економічна необгрунтованість сум роялті

Суми роялті мають бути економічно обгрунтованими, повинен простежуватися їх зв'язок з прибутками компанії. Так, для різних галузей є орієнтовні среднерыночные відсотки роялті з обороту, на які можна орієнтуватися.

У випадку якщо загальний розмір роялті одному нерезиденту за рік перевищуватиме суму 100000 євро або її еквівалент, то для здійснення перекладу суми роялті за таким договором банківській установі необхідно буде надати Акт цінової експертизи Державного інформаційно-аналітичного центру моніторингу зовнішніх товарних ринків (згідно постанові Правління Національного банку України № 597 від 30 грудня 2003 року). І в цьому випадку треба буде, щоб вартість роялті, встановлена в ліцензійному договорі, чітко відповідала кон'юнктурі ринку - саме це перевіряє Госвнешинформ. Буває доцільним ще до подачі документів Госвнешинформ звернутися до оцінювача у сфері інтелектуальної власності для проведення оцінки вартості роялті і в наступному подати звіт оцінювача в Госвнешинформ разом з іншими документами.

"ЮРИСТ & ЗАКОН" - це електронний аналітичний тижневик, що входить в інформаційно-правові системи ЛІГА :ЗАКОН і створений спеціально для юристів і фахівців, що потребують якісної аналітичної інформації про зміни, що відбуваються в правовому полі України. З питань придбання "ЮРИСТ & ЗАКОН" звертайтеся до менеджерам ЛІГА :ЗАКОН чи до регіональним дилерам.