Спеціальні розслідування в Україні після вступу до СОТЕНЬ: нові - старі підходи?

Геніальність системи СОТІВ

полягає у тому,

що кожна країна,

дбаючи про свої власні інтереси,

робить внесок у створення

колективних переваг

у контексті відкритої торгівлі

та міжнародного співробітництва

Ренато Ругієро,

колишній генеральний директор СОТІВ

Вже більше двох років Україна є членом СОТІВ. Ейфорія після вступу вже пройшла, і виникає просте запитання: чим мі поступилися, а що здобули?

Здобули доступ до злагодженої, стабільної та передбачуваної системи міжнародної торгівлі, яка об' єднує 153 держави світу, а поступилися правом неконтрольовано запроваджувати і змінювати тарифи, квоти, інші заходь, які впливають на торгівлю, та застосовувати їх на дискримінаційній основі.

Однак, це не означає, що Україна не може протидіяти діям інших членів СОТІВ, які заподіюють шкоду національним виробникам. Для цього в СТІЛЬНИК діє "тріада" дозволених торговельних заходів, а саме: антидемпінгові, компенсаційні та захисні (а відповідно до українського законодавства спеціальні) заходь. І якщо перші два відіа заходів застосовуються для протидії "недобросовісним" торговельним практикам - демпінгу та нелегітимним субсидіям відповідно, то спеціальні заходь застосовуються у випадку зростання імпорту, яку відбувається в умовах чесних торговельних практик. Саме тому обмеження імпорту, що застосовуються за результатами спеціальних розслідувань, розглядаються як надзвичайні/виняткові ("extraordinary").

Надзвичайний/винятковий характер спеціальних заходів підтверджується як доктриною, так і тлумаченням Попади про захисні заходь та ст. ХІХ ГАТТ 1994 (наприклад, справи США - Баранина (US - Lamb), Аргентина - Взуття (Argentina - Footwear))а також наступною статистикою: відповідно до офіційного сайту СТІЛЬНИК за період 29.03.1995 р.-31.05.2010 р. членами СОТІВ було ініційовано лише 209 спеціальних розслідувань та застосовано 100 спеціальних заходів. Для порівняння за період 01.01.1995 р.-31.12.2008 р. було ініційовано 3427 антидемпінгових розслідувань та застосовано 2190 антидемпінгових заходів.

У Україні ж останнім часом починають зловживати правом порушувати спеціальні розслідуванняа саме: спостерігається тенденція до ініціювання спеціальних розслідувань нацвиробниками незалежно від того, який саме імпорт заподіює їм шкоду. Тому на практиці досить часто замість порушення антидемпінгового чи антисубсидиційного розслідування нацвиробники ініціюють саме спеціальні розслідування.

Однією з причин цього є ті, що, по-перше, предмет доказування у спеціальних розслідуваннях є набагато простішим (а саме: достатньо просто надати митну статистку, яка б свідчила про зростання імпорту та співставити її зі шкодою, заподіяною виробнику, тоді як в антидемпінгових та антисубсидиційних розслідуваннях необхідно проводити складні розрахунки демпінгової маржі або розміру нелегітимної субсидії); по-друге, антидемпінгові та компенсаційні заходь застосовуються до імпорту товару з конкретних країн, а то й до конкретних компаній, тоді як спеціальні - до імпорту товарів незалежно від країни походження та експортуа отже, нацвиробник може закрити одразу всі канали імпорту.

Варто зауважити, що питання необгрунтованості ініціювання Україною спеціальних розслідувань викликає на разі певне занепокоєння світової спільноти (зокрема таку думання висловлює Європейська Комісія під година останніх розслідувань).

Слід відмітити, що зловживання правом ініціювати спеціальні розслідування - це, на шкода, не єдина проблема з точки зору СОТІВ, яка на сьогоднішній день виникає під година проведення спеціальних розслідувань в Україні. У рамках цієї статті мі зупинимось на основних таких проблемах.

Право СОТІВ vs. законодавство України

Що стосується місця права СОТІВ в законодавстві України, то відповідно до Закону України "Про ратифікацію Протоколу про вступ України до Світової організації торгівлі" наша країна приєдналася до Марракеської попади про створення Світової організації торгівлі та водночас до багатосторонніх торговельних догод, у тому числі до ГАТТ 1994, Попади про захисні заходь та Домовленості про правила і процедури врегулювання спорів (далі - Домовленість).

Таким чином, згідно з положеннями Конституції України та Закону України "Про міжнародні договори України"ГАТТ 1994, Догода про захисні заходь та Домовленість сталі частиною національного законодавства України і підлягають застосуванню, у тому числі під година проведення спеціальних розслідувань, у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Разом з тим, якщо зазначені міжнародні договори встановлюють інші правила, ніж національне законодавство, то застосовуються положення відповідних догод.

Роль практики СОТІВ

Попади СТІЛЬНИК, як і будь-які інші попади, потребують тлумачення. Ключову роль у цьому відповідно до Домовленості відіграє система вирішення спорів у рамках СОТІВ.

Зазначена роль системи вирішення спорів прямо підтверджена Апеляційним органом у справах Японія - Алкогольні напої ІІ (Japan - Alcoholic Beverages II) та США - Креветки (US - Shrimp), а саме: "прийняті звіти груп з вирішення спорів є важливою частиною acquis [правового доробку] ГАТТ. На них часто зважають групи при вирішенні подальших спорів. Сморід створюють легітимні очікування серед членів СОТІВ і, таким чином повинні прийматися до уваги у будь-якому споріде це є доречним".

Таким чином, тлумачення, що втілюється у звітах груп з вирішення спорів та Апеляційного органу, стає невід'ємною частиною acquis системи вирішення спорів у рамках СОТІВ. А тому одне і ті ж правове питання повинне вирішуватися однаково у подальших справах.

Зважаючи на це, можна зробити висновок, що під година проведення спеціальних розслідувань уповноваженим органам слід також враховувати тлумачення догод СОТІВ, що міститься у звітах груп з вирішення спорів та Апеляційного органу. Однак, на практиці Міністерство економіки України (далі - Міністерство) враховує положення догод СОТІВ, ігноруючи практику СОТІВ.

Подібність імпортованих товарів та товарів нацвиробника

Відповідно до Закону України "Про застосування спеціальних заходів щодо імпорту в Україну" ("Закон") спеціальне розслідування проводитися стосовно подібного або безпосередньо конкуруючого товару. Така вимога підтверджується також ст. ХІХ ГАТТ 1994 та Догодою про захисні заходь.

На шкода, доволі часто питанню подібності товарів в спеціальних розслідуваннях приділяється недостатня увага. Так, Міністерство досить формально підходить до встановлення факту подібності, що певною мірою обумовлено відсутністю чітких критеріїв для встановлення подібності у Законі. У результаті товари з різними фізичними, технічними, функціональними та експлуатаційними характеристиками, призначені для різних кінцевих споживачів, і які знаходяться в різних цінових сегментах, можуть розглядатися, як подібні. Наприклад, холодильники side - by - side розглядалися, як подібні до будь-яких інших холодильників з двома зовнішніми дверима незалежно від верхнього чи нижнього розташування морозильної камери.

По суті Міністерство, як правило, виключає з об' єкту спеціального розслідування лише ті товари, які нацвиробник не виробляв під година періоду розслідування, беручи при цьому до уваги виключно коди УКТ ЗЕД.

ГАТТ 1994 та Догода про захисні заходь також прямо не визначають, що розуміється під подібними або безпосередньо конкуруючими товарами. Однак, відповідь на це запитання дає практика вирішення спорів. Так, для встановлення подібності використовуються, як правило, наступні критерії відповідно до справ Аргентина - Взуття (Argentina - Footwear), США - Баранина (US - Lamb), США - Бавовняна пряживши (US - Cotton Yarn) : (а) фізичні характеристики товарів (наприклад, технічні та технологічні стандарти, функціональність та інші експлуатаційні якості); (б) ціна; (в) якість, обслуговування, споживчі смаки/уподобання (наприклад, зовнішній вигляд, комерційна взаємозамінність, стиль та мода); (г) технологічний розвиток; (д) будь-які інші фактори, що визначають пропозицію та попит на ринку.

Окрім цього, досить часто в Україні розслідування ініціюються щодо широкого кілка товарів (наприклад, спеціальне розслідування щодо побутової холодильної та морозильної техніки було ініційовано щодо товарної групи УКТ ЗЕД 8418 в цілому, за виключенням окремих митних кодів, в результаті воно стосувалося 19 різних кодів товарів, які мають суттєві відмінності у характеристиках). Оскільки такий підхід не дозволяє належним чином оцінити, чи конкурують всі імпортовані товари з товарами нацвиробника і відповідно чи міг їх імпорт заподіяти значну шкоду нацвиробнику, він вважається неприйнятним в СТІЛЬНИК (справа США - Сталь (US - Steel Safeguards)).

Зростання імпорту

Досить часто Міністерство приділяє недостатню увагу дослідженню факту зростання імпортуякий є ключовим для спеціальних розслідувань.

Відповідно до Закону застосування спеціальних заходів можливе, якщо мало місце значне (!) зростання імпорту. Однак, в Законі не встановлено, що є значним зростанням імпорту. На практиці досить часто має місце ініціювання спеціальних розслідувань, коли не можна говорити про наявність такого значного зростання. Наприклад, спеціальне розслідування щодо побутової холодильної та морозильної техніки було ініційовано за наявності зростання імпорту на 129%, щодо комплексних мінеральних доголивши - на 12,5%.

Такий підхід Міністерства не відповідає догодам та практиці вирішення спорів у рамках СОТІВ, що встановлюють наступні вимоги до аналізу факту зростання імпорту (справи: Аргентина - Взуття (Argentina - Footwear), США - Трубопровідна труба (US - Line Pipe), Аргентина - Консервовані Персики (Argentina - Preserved Peaches), США - Сталь (US - Steel Safeguards) :

1). Імпорт має бути нещодавнім, раптовим, різким та значним як кількісно, так і якісно, для заподіяння значної шкоди;

2). Імпорт повинний досліджуватися у співставленні з внутрішнім виробництвом та з іншими пов'язаними чинниками, тобто встановлення зростання імпорту не повинне бути просто технічним/математичним, а має проводитися з врахуванням усіх можливих тенденцій/факторів, які могли на нього впливати протягом усього періоду розслідування.

Останнім часом в Україні спеціальні розслідування ініціюються для того, щоб нацвиробники могли відновити своє становище на ринку після світової фінансово - економічної кризи.

При цьому всі розрахунки імпорту проводяться таким чином, щоб здійснювати порівняння найбільш кризових періодівколи мало місце істотне падіння імпорту, з періодами, коли імпорт починав зростати після завершення кризи. Очевидно, що в такому випадку зростання імпорту обов'язково матиме місце. Така ситуація мала місце в розслідуваннях щодо холодильної та морозильної техніки, феросплавів.

Також можливий варіант, коли зростання імпорту було спровоковане непродуманою ціновою політикою нацвиробників. Наприклад, в умовах кризи на світових ринках спостерігалась тенденція до істотного зниження цін на окремі товари. Однак, незважаючи на такі процеси на міжнародних ринках, нацвиробники або залишали ціни на "докризовому" рівні, або навіть підвищували їх, чим змушували українських споживачів переходити на закупівлю імпортованих товарів на більш вигідних умовах, що закономірно призводить до ситуативного зростання імпорту (наприклад, саме така ситуація мала місце в розслідуванні щодо феросплавів).

3). Короткий період розслідування не прийнятний для належного дослідження зростання імпорту.

Відповідно до практики СОТІВ період розслідування має, як правило, дорівнювати 3 - 5 рокам для того, щоб зробити об' єктивні висновки про наявність чи відсутність зростання імпорту.

Останнім часом в Україні спеціальні розслідування ініціюються щодо дуже коротких нерепрезентативних періодів. Наприклад, розслідування щодо холодильної та морозильної техніки було ініційовано з періодом І півріччя 2009 року - ІІ півріччя 2009 року; розслідування щодо комплексних мінеральних доголивши - ІІ півріччя 2008 року - І півріччя 2009 року; щодо феросплавів - ІІІ квартал 2008 року - ІІІ квартал 2009 року.

Оскільки всі зазначені періоди охоплюють період кризи, Міністерство не зможе належним чином дослідити факт зростання імпорту за такий короткий період. Так, наприклад, в розслідуванні щодо холодильної та морозильної техніки за період І півріччя 2009 року - ІІ півріччя 2009 року, дійсно, мало місце зростання імпорту. Однак, якщо порівняти дані за період 2007-2009 роки, то імпорт холодильної та морозильної техніки стабільно скорочувався.

4). Зростання імпорту повинне бути результатом непередбачуваних обставинінакше застосування спеціальних заходів суперечитиме ст. ХІХ ГАТТ 1994.

До останнього годині зазначена вимога СОТІВ взагалі не бралася до уваги. Однак, як показує наша практика, в останніх спеціальних розслідуваннях зростання імпорту було, як правило, результатом цілком передбачуваних обставин. Наприклад: в розслідуваннях щодо холодильної та морозильної техніки, комплексних доголивши такими обставинами булі закінчення світової фінансово - економічної кризи та відновлення попиту на відповідні товари; а в розслідуванні щодо феросплавів - непродумана цінова політика нацвиробника.

Причинно-наслідковий зв'язок

Згідно з положеннями Закону, ГАТТ 1994 та Попади про захисні заходь спеціальні заходь застосовуються лише за наявності зростання імпорту, факту заподіяння значної шкоди та причинно-наслідкового зв'язку між ними.

При цьому, коли, крім зростання імпорту, нацвиробнику одночасно заподіюють шкоду інші факторишкода, заподіяна такими чинниками, не повинна вважатися шкодою, заподіяною зростанням імпорту.

Як показує практика, Міністерство підходить досить формально до встановлення наявності причинно-наслідкового зв'язку, особливо до розрізнення та окремого дослідження впливу інших факторівокрім імпорту, які заподіювали шкоду нацвиробнику, незважаючи на ті, що, як правило, у шкірному розслідуванні мають місце відповідні фактори, наприклад:

(а) світова фінансово - економічна кризу, внаслідок якої суттєво скоротилися обсяги споживання майже всіх товарів;

(б) експортно-орієнтована політика нацвиробників та істотне падіння обсягів експорту через кризу;

(в) неповернення експортного ПДВ худе.

Разом з тим, відповідно до вимог СОТІВ (справи: США - Пшенична клейковина (US - Wheat Gluten), Аргентина - Взуття (Argentina - Footwear) худе), існує три вимоги, яких обов'язково повинні дотримуватися компетентні органианалізуючи причинно-наслідковий зв'язок:

- по-перше, чи співпадає ("coincide") тенденція зростання імпорту з тенденцією погіршення факторів шкоди, тобто чи співпадає зростання імпорту з погіршенням факторів шкоди;

- по-друге, чи умови конкуренції між імпортованими та вітчизняними товарами демонструють наявність причинно-наслідкового зв'язку між імпортом та шкодою;

- по- третє, чи булі проаналізовані інші відповідні фактори і чи було встановлено, що шкода, заподіяна іншими чинниками, окрім імпорту, не вважається шкодою, заподіяною імпортом.

Звіти та рішення уповноважених органів

Слід зазначити, що звіти Міністерства за результатами розслідувань недоступні зацікавленим сторонам спеціального розслідування. По суті, неконфіденційна версія такого звіту може бути витребувана тільки у випадку подальшого суднового оскарження рішення, прийнятого за результатами розслідування.

Разом з тим, рішення Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі, що приймаються за результатами розслідувань, як правило, не містять грунтовного, детального та адекватного аналізу всіх суттєвих факторів, а саме: подібності, зростання імпорту, шкоди, причинно-наслідкового зв'язку, національних інтересів, що не повною мірою відповідає вимогам СТІЛЬНИК та обмежує можливості зацікавлених сторін захищати свої інтереси у тому числі ускладнює можливість оскарження відповідних рішень.

Отже, як показує наша практика, на сьогодні Міністерство і Міжвідомча комісія ще не повною мірою "адаптувались" до того, що під година спеціальних розслідувань необхідно враховувати не лише національне законодавство, відповідні положення догод СОТІВ, а й практику вирішення спорів у рамках СОТІВ. Звичайно ж, ще рано робити остаточні висновки, адже остаточний підхід Міністерства та Міжвідомчої комісії з цього питання буде зрозумілим після прийняття рішень за результатами спеціальних розслідувань, що булі ініційовані після вступу до СОТЕНЬ та проводяться на даний момент. Проте якщо чинні підходи Міністерства та Міжвідомчої комісії застосовуватимуться і надалі, не виключено, що найближчим часом проти України буде ініційовано деру процедуру вирішення спорів у рамках СОТІВ. І, як казав Паскаль Ламі, генеральний директор СОТІВ, "Це не питання з розряду "якщо копнеш міні по нозі, я дам тобі в ніс"а питання дотримання Україною своїх міжнародно- правових зобов'язань…