Велика частина стартапов припиняє свою діяльність в перший рік, навіть великі підприємства з історією не можуть бути уверенны в отриманні стабільного прибутку постійно і захисту від дії зовнішніх чинників. У самому визначенні "підприємницької діяльності" законодавець заклав категорію і можливість ризику. І це нормальна практика ведення господарської діяльності і циклічності розвитку бізнесу. Може настати момент, коли підприємство не зможе покрити борги перед бюджетом, співробітниками або контрагентами, у такому разі настає час для оголошення боржника банкротом, початку процедури санації, і, можливо, ліквідації. Карній відповідальності за такі наслідки в загальному порядку керівники, засновники підприємства не несуть.
Проте, не завжди усе так прозоро. Нерідко зустрічаються ситуації, коли суб'єкт господарювання, наприклад, набрався позик, або не виконує зобов'язання перед контрагентами, а вже отримав плати за невиконані роботи і так далі, і керівники/засновники приймають рішення навмисно банкрутити підприємство. Часто для цього підписується договір з дружньою компанією на суму не менше трьохсот мінімальних заробітних плат (саме непогашення боргу в цю суму в течії 3 місяців є критерієм для виникнення права у кредитора на подання позову до господарського суду про визнання боржника банкротом), договір не виконується боржником, після закінчення трьох місяців починається процедура банкрутства. До цього моменту активи компанії боржника вже давно "виведені" і перекладені на нову фірму тих же засновників, проте без шлейфу боргів і з незаплямованою репутацією, яка працює собі надалі без особливих проблем. Добросовісним же кредиторам залишається тільки брати участь в процедурі банкрутства, додатково витрачати на цей час і засоби, а у результаті - списати заборгованість, як безнадійну, втративши всяку надію повернути засоби або отримати виконані роботи.
Такі або аналогічні схеми досить поширені в Україні, тому необхідність знайти механізми, які б присікли недобросовісну практику, яка, до того ж, заподіює великі збитки контрагентам лжебанкрута, у тому числі і державі, очевидна. У спробі отримати, у тому числі, і превентивний механізм, законодавці прийшли до необхідності закріпити карну відповідальність за здійснення подібних діянь.
Не так давно кримінально караними визнавалися такі діяння:
Доведення до банкрутства (ст. 219 Карного кодексу України (далі - УК),
Фіктивне банкрутство (ст. 218 УК)
Приховання стійкої фінансової нездатності (ст. 220 УК)
Незаконні дії у разі банкрутства (ст. 221 УК)
З ухваленням Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України відносно гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності" від 15 листопада 2011, ст. 218, 220, 221 Карного кодексу в старій редакції були виключені з кодексу. Багато хто зв'язував це з не ідеальністю диспозиції статей, а також складнощами розслідування і доведення провини підозрюваних, як наслідок справи не закінчувалися звинувачувальним вироком.
У діючій редакції Карного кодексу злочини, пов'язані з банкрутством, представлені такими статтями:
Доведення банку до неплатоспроможності
Стаття 2181додана до кодексу у березні 2015 року, передбачає спеціальний суб'єкт злочину - особа, пов'язана з банком, круг яких описаний в ст. 52 Закони України "Про банки і банківську діяльність" і не обмежується тільки власниками або керівниками банку.
Предметом злочину є доведення банку до неплатоспроможності. Диспозиція обмежує можливості доведення банку до неплатоспроможності тільки умисними діями, що викликає здивування, оскільки того ж результату можна досягти і бездіяльністю. У зв'язку з чим логічніше було б спожити слово "діяння", оскільки воно охоплює і поняття "дія" і "бездіяльність". Також незрозуміло з чого виходив законодавець, вказуючи, що збиток має бути причинний "державі або кредиторові", в даному випадку це занадто велике обмеження, оскільки частенько у банку багато дрібних кредиторів, у тому числі і держава, а враховуючи те, що збиток має бути більше 1000 неоподатковуваних мінімумів прибутків громадян, правильніше було б вказати "державі і кредиторам".
Доведення до банкрутства (ст. 219 УК)
Цікаво, що незважаючи на поширеність ситуацій, описаних вище, в Єдиному реєстрі судових рішень починаючи з 2015 року по сьогоднішній день немає жодного звинувачувального вироку по цій статті, що викликає здивування.
Для притягнення засновника або посадовців підприємства до відповідальності за карний злочин, передбачений ст. 219 УК України, тобто за умисне, з корисливих мотивів, доведення суб'єкта господарської діяльності до банкрутства, необхідною кваліфікаційною ознакою є здійснення засновником (учасником або посадовцем) суб'єкта господарської діяльності дій, які привели до стійкої фінансової неспроможності суб'єкта господарської діяльності, якщо це заподіяло великий матеріальний збиток державі або кредиторові. Окрім цього, суб'єктивна сторона карного злочину характеризируется наміром, поєднаним з корисливими мотивами (прагнення до отримання яких-небудь матеріальних вигод) або іншою особою зацікавленою (помста, заздрість, особисті неприязні стосунки з кредитором і так далі) (Визначення Апеляційного суду Черкаської області від 23.02.2016 р. у справі № 712/106/16-к).
Відповідно до Методичних рекомендацій по виявленню ознак неплатоспроможності підприємства і ознак дій з приховання банкрутства, фіктивного банкрутства або доведенню до банкрутства, затверджених наказом Міністерства економіки України № 14 від 19.01.2006 року, ознаками доведення до банкрутства є наявність дій відповідних осіб боржника, які привели до погіршення платоспроможності підприємства, у зв'язку з чим боржник був не в змозі задовольнити в повному об'ємі вимоги кредиторів або сплатити обов'язкові платежі. При визначенні ознак доведення до банкрутства необхідно встановити, чи змінився рівень забезпечення зобов'язань кредиторів в аналізованому періоді. У разі, якщо такі зміни мали місце, треба з'ясувати умови укладення, виконання договорів, згідно з якими сталися ці зміни. Ці договори слід перевірити на відповідність ринку товарів і послуг з кон'юнктури (ціни, об'єму продажів, якості, конкуренції), а також перевірити вигідність умов виконання договорів для боржника. Економічним ознакам дій з доведення до банкрутства може вважатися такий фінансово-економічний стан боржника, коли виконання умов договорів привело до погіршення показників оцінки його фінансового стану.
Таким чином суди виходять з того, що при підготовці справи по ст. 219 УК слідчий повинен :
вжити заходи до з'ясування ознак доведення до банкрутства (Визначення Апеляційного суду м. Києва у справі № 761/7748/16-к)
для підтвердження виявлених ознак суди беруть до уваги результати судовий - економічної експертизи, згідно з укладенням якої встановлюють показники аналізу фінансово-господарського стану підприємства за певний період
зібрати доказову базу, яка повинна включати письмові докази, а не тільки свідчення свідків.
Для цього слідчим досліджується первинна документація підприємства, збираються підтвердження ухилення від сплати податків, штрафних санкцій, підписання договорів як інструментів для виведення майна і так далі (Опеределение Апеляційного суду Черкаської області у справі № 712/16026/14-к від 21.01.2015 р.)
Фальсифікація фінансових документів і звітності фінансової організації, приховання неплатоспроможності фінансової установи або підстав для відгуку (анулювання) ліцензії фінансової установи (ст. 2202 УК)
Склад цього злочину - формальний, тобто досить здійснення діяння, передбаченого диспозицією статті для того, щоб злочин був завершений, настання наслідків у вигляді збитку, не вимагається. Обов'язкова наявність наміру - приховання ознак банкрутства або стійкої фінансової неспроможності або підстав для обов'язкового відгуку (анулювання) у фінансової установи ліцензії або визнання його неплатоспроможним. Особливістю є те, що стаття торкається тільки фінансових установ. Суб'єкт злочину - загальний.
Способи скоєння злочину перераховані в диспозиції:
Внесення змін до документів або реєстрів бухгалтерського обліку
внесення в звітність фінансової установи свідомо неповних або недостовірних відомостей про угоди, зобов'язання, майно установи, що у тому числі знаходиться в довірчому управлінні, або про фінансовий стан установи, або підтвердження такої інформації,
надання такої інформації Національному банку України,
публікація або розкриття інформації в порядку, визначеному законодавством України.
Крім того, похідними від злочинів, пов'язаних з банкрутством можна рахувати ухилення від сплати податків, підробку документів
По сенсу ст. 212 УК відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування, які введені у встановленому законом порядку і зараховуються до бюджетів або державних цільових фондів, настає тільки у разі, коли це діяння здійснене умисне. Мотив для кваліфікації останнього значення не має. Цією статтею передбачена карна відповідальність не за сам факт несплати у встановлений термін податків, зборів, інших обов'язкових платежів, а за умисне ухилення від їх сплати. У зв'язку з цим суд повинен встановити, що особа мала намір не платити податки, що належать до сплати, збори, інші обов'язкові платежі в повному об'ємі або певну їх частину.
Про наявність наміру на ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів можуть свідчити, наприклад: відсутність податкового обліку або ведення його з порушенням встановленого порядку; спотворення в обліковій або звітній документації; не оприбутковування готівкових засобів, отриманих за виконання робіт або надання послуг; ведення подвійного (офіційного і неофіційного) обліку; завищення фактичних витрат, що включаються в собівартість реалізованої продукції і тому подібне.
Відповідно до Постанови Пленуму ВСУ № 15 від 08.10.2004 року - відповідальність по ст. 212 УК України може наставати лише при сукупності обов'язкових умов, коли:
не сплачені податки, збори, інші обов'язкові платежі входять в систему оподаткування і введені у встановленому законом порядку;
об'єкт оподаткування передбачений відповідним законом;
платник податку, збору, іншого обов'язкового платежу визначений таким відповідним законом;
механізм стягування податків і зборів (обов'язкових платежів), їх ставки і пільги по оподаткуванню визначені законами про оподаткування.
При розгляді справ про злочини, пов'язані з ухиленням від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, судам слід мати на увазі, що фактичні дані, що підтверджують наявність або відсутність в діях підсудного складу такого злочину, можуть бути встановлені укладенням експерта або за допомогою актів документальної перевірки виконання податкового законодавства і ревізії фінансово-господарської діяльності.
У разі, якщо ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів або його приховання, а також доведення до банкрутства здійснене шляхом службового підлогу або підробки документів, дії винної особи додатково кваліфікуються по ст. 366 або ст. 358 УК України. При цьому підробка, здійснена посадовцем, може кваліфікуватися по ст. 366 УК незалежно від того, до якої відповідальності (карною або адміністративною) особа буде притягнена за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів.
По сенсу ч. 1 ст. 366 УК України відповідальність за службовий підлог настає при складанні, видачі посадовцем свідомо помилкових офіційних документів, внесення в офіційні документи свідомо помилкових відомостей, іншій підробці офіційних документів.
Олександр Горошинскийадвокат, керівний партнер Адвокатської фірми GORO legal
