Поширеним способом залучення грошових коштів для суб' єктів господарювання залишається кредитування. Одним із механізмів впливу на поведінку позичальників є застосування ковенант у кредитних договорах. Поняття "ковенант" є відносно новим в Україні інструментом правового регулювання і, нажаль, наразі малодосліджений у вітчизняній науковій доктрині, що і зумовило написання цієї публікації.
Під поняттям "ковенант" пропоную розуміти зобов'язання за договором, що полягає в обов'язку позичальника-суб' єкта господарювання вчинити певні дії або утриматись від їх вчинення, метою якого є забезпечення відносин контролю кредитора над боржником.
На сучасному етапі розвитку підприємницьких відносин в Україні ковенанти можуть використовуватись не лише в кредитних договорах, але і в договорах лізингу, M&A догодах, договорах купівлі- продаж, акціонерних догодах. Водночас це дослідження стосуватиметься питання недійсності ковенант кредитного договору.
Для наочності, приводжу такі поширені для українських суб' єктів господарювання приклади ковенант кредитного договору:
1) Заборона вчиняти дії без згоди кредитора:
- отримувати кредити у інших фінансових установах, укладати договори поруки, іпотеки, застави;
- засновувати нові юридичні особини;
- укладати договори щодо відчуження власного майна (мова йде про ті майно, що не перебуває у заставі !!!);
- розподіляти прибуток підприємства;
- відкривати поточні рахунки в інших банках;
- змінювати склад учасників товариства з обмеженою відповідальністю, вносити зміни до установчих документів, вчиняти реорганізаційні дії.
2) узгоджувати з банком поточні платежі підприємства, а за необхідності надавати документи та пояснення щодо запланованого використання коштів.
3) не перевищувати встановленого кредитним договором рівня фінансових витрат, забезпечувати додержання рівня фінансових показників у господарській діяльності.
4) забезпечити щомісячне надходження коштів виключно на поточні рахунки позичальника, відкриті у кредитора.
5) надавати на деру вимогу банку або у вказаний в договорі рядків фінансову звітність, виписки з реєстру акціонерів, єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, іншу документацію.
Вищенаведене свідчить про ті, що тільки незначна частина ковенант є відносно "безболісною" для позичальника, інші ж навпаки суттєво ускладнюють ведення господарської діяльності, встановлюють перепони у її здійсненні.
Широке використання ковенант в Україні зумовлено фінансово - економічною кризою 2008-2009 років. Їх застосування в договорах стало вимушеним заходом, і для кредиторів - фінансових установ, і для позичальників. Використання ковенант кредитором зумовлено необхідністю отримати додаткові важелі впливу на позичальника та забезпечити моніторинг за веденням ним господарської діяльності. Для позичальників прийняття ковенант у кредитних договорах спричинено потребою реструктуризації заборгованості або залучення коштів з метою мінімізації негативних наслідків кризи, підтримки бізнесу. Здебільшого саме ці обставини і зумовили беззастережне прийняття в кредитних договорах ковенант у редакції кредитора.
Недотримання ковенант може призвести до наступних наслідків:
1. Дострокове повернення кредиту;
2. Підвищення відсоткової ставки за користування кредитними коштами;
3. Сплата штрафних санкцій;
4. Обов'язок надати додаткове забезпечення.
Таким чином, якщо позичальник не досягає згоди з кредитором по вчиненню дій, що заборонені ковенантом, допустимим способом захисту права є оскарження ковенанта в судновому порядку.
В силу цього інтерес складає позиція судів щодо відповідності вищенаведених обмежень кредитного договору вимогам законодавства.
Відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі судових рішень свідчать, позичальники дуже рідко звертається до суду з позовом щодо захисту своїх прав, а це у свою чергу зумовлює, що судової практики з цього питання не багато. У зв'язку з цим вважаю за доцільне поділитись судновою практикою, що сформована за участі автора цієї публікації, стосовно визнання недійсними ковенант кредитного договору, а саме:
1. Постанова Вищого господарського суду України (далі - ВГСУ) по справі № 910/21647/13 від 28.07.2014;
2. Постанова ВГСУ по справі № 910/20959/13 від 28.04.2014;
Зазначені ухвали не булі предметом перегляданню Верховним Судом України, а отже рішення по них є остаточними.
3. Постанова ВГСУ по справі № 910/12651/14 від 03.03.2015 (остаточне рішення винесено Господарським судом міста Києва 13.05.2015) ;
4. Постанова ВГСУ по справі № 910/9554/14 від 10.02.2015 (остаточне рішення винесено Господарським судом міста Києва 29.04.2015) ;
5. Постанова ВГСУ по справі № 910/12983/14 від 29.02.2015 (остаточне рішення винесено Господарським судом міста Києва 31.03.2015) ;
6. Постанова ВГСУ по справі № 910/21641/13 від 01.09.2014 (остаточне рішення винесено Господарським судом міста Києва 04.12.2014).
Вказаними судовими рішеннями ковенанти визнано недійсними. Зміст оспорюваного ковенанта у договорах є однаковим і полягає в наступному - відповідно до положення кредитного договору на позичальника покладається обов'язок забезпечити ті, що віна також поручителі та іпотекодавці за цим договором (далі - Треті особини) не будуть у майбутньому без згоди кредитора укладати договори поруки, іпотеки, а також надавати гарантії. За невиконання вказаного зобов'язання кредитор має право застосовувати до позичальника штраф.
Водночас вказаний ковенант створює зобов'язання отримувати погодження на вчинення дій у кредитора не тільки для позичальника, але і для Третіх осіб. Зобов'язання Третіх осіб щодо дотримання ковенанта полягає у наступному - у випадку вчинення ними дій, що суперечать ковенанту кредитного договору (наприклад укладення договорів поруки, іпотеки), кредитор наділений правом пред'явити вимогу щодо стягнення штрафу як безпосередньо позичальнику (як основному боржникові за кредитним договором) так і Третім особам (в силу укладених ними договорів забезпечення за кредитним договором). Таким чином, для вчинення Третіми особами дій, що заборонені ковенантом без застосування щодо них штрафних санкцій, сморід зобів' язані отримати дозвіл у кредитора. У зв'язку із цим позовна заява про визнання недійсним ковенанта пред'являлась до суду Третіми особами.
Враховуючи однотиповість судових справ, вважаю за необхідне відобразити основні доводь, що використанні судами при визнанні недійсним ковенанта :
1) Наявність права на пред'явлення покличу особою, яка не є безпосередньо стороною кредитного договору, але прав та обов' язків якої він стосується (у нашому випадку мова йде про Третіх осіб - в силу укладених договорів забезпечення), відповідає вимогам закону та підтверджується положеннями частини 3 статті 215, частиною 5 статті 216 Цивільного кодексу України. Правомірність пред'явлення покличу Третіми особами також підтверджується положенням підпункту 5 пункту п. 5 ухвали Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" № 9 від 06.11.2009р.
2) Положення ковенанта обмежує правосуб' єктність Третіх осіб, яку проявляється в позбавлені права вільно укладати договори поруки, іпотеки. Вказана підстава є головною при винесені судових рішень. При цьому суди встановили, що зміст ковенанта суперечить положенням:
- частини 2 статті 91 Цивільного кодексу України, яка гарантує, що правоздатність юридичної особини може бути обмежена лише за рішенням суду.
- пункту 2 частини 1 статті 44 Господарського кодексу України. Зміст порушення полягає в протиправному перешкоджанні у залученні нових фінансових ресурсів, оскільки Треті особини позбавлені можливості укладати договори забезпечення для залучення коштів у інших кредиторів.
- частини 1 статі 43 Господарського кодексу України. Порушення полягає в обмежені принципу свободи здійснення підприємницької діяльності, що реалізується в можливості самостійно без перепон провадити не заборонену законом підприємницьку діяльність.
- частини 1 статті 92 Цивільного кодексу України. Зміст порушення полягає в позбавлені Третіх осіб у праві вільно набувати та реалізовувати свої права через органи управління.
- частини 1 статті 627 Цивільного кодексу України, яка обмежує Третіх осіб у праві вільно укладати договори, а також вибирати контрагента з яким смороду будуть укладенні.
Крім того, суди зазначили на ваді змісту правочину, а саме - шляхом укладення кредитного договору створюються зобов'язання для Третіх осіб, які цей договір не підписували.
Водночас, щоб унеможливити сумніви, що саме допущені ваді змісту правочину по вищенаведеним справам булі ключовою підставою для визнання ковенанта недійсним, звертаю увагу на судову практику визнання недійсними ковенант, які булі прийняті на собі позичальниками і створювали зобов'язання виключно для них:
1. Постановою Вищого господарського суду України по справі № 35/348-10 від 27.04.2011 року залишено без змін постанову суду апеляційної інстанції та рішення суду першої інстанції, яким визнано недійсним ковенант кредитного договору, який встановлював для позичальника обов'язок не вчиняти наступні дії без згоди банку:
- засновувати нові юридичні особини;
- передавати власне майно в забезпечення зобов'язань іншим юридичним особам, що відмінні від кредитора;
- проводити реорганізацію позичальника.
2. Постановою Вищого господарського суду України по справі № 18/171-09 від 21.04.2010 р. залишено без змін постанову суду апеляційної інстанції, який визнав недійсним ковенант кредитного договору щодо обов'язку позичальника одержувати згоду у Банку на вчинення наступних дій :
- відкриття поточних рахунків (у національній та іноземній валюті) в інших банківських установах;
- отримання нових позик і кредитів;
- надання гарантій або поручительств.
Узагальнений аналіз усієї наведеної судової практики свідчить, що основною підставою для визнання недійсними ковенант кредитного договору є їх невідповідність вимогам законодавства в частині - встановлення таких обмежень правоздатності зобів' язаної сторони, які суперечать базовим, фундаментальним засідкам господарського права.
Водночас, незважаючи на наведену позитивну практику визнання ковенант недійсними, слід врахувати, що не кожен ковенант кредитного договору може бути визнаний таким. Питання недійсності ковенанта підлягає індивідуальному дослідженню в судновому процесі з урахуванням усіх обставин справи.
Також зазначу, що використання ковенант в договірних відносинах між резидентами України має свою перспективу та доцільність подальшого застосування, проте встановлюючи ковенант варто віднайти "золоту середину" в якій зобов'язання будуть знаходитись в межах договірної свободи, але при цьому не обмежуватимуть сторону договору в можливості реалізовувати не заборонені законом права та обов'язки.
Автор: Олег Слободянюк
