Одним з результатів поточних тенденцій в суспільно-політичному житті країни, спрямованих на відкритість і прозорість влади, стало прийняття 14 жовтня 2014 р. Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України відносно визначення кінцевих выгодополучателей юридичних осіб і публічних діячів" (далі - Закон)що набуло чинності з 25 листопада 2014 р. Внесені цим Законом зміни в законодавство торкаються встановлення зобов'язання за визначенням і розкриттям (шляхом внесення в Єдиний державний реєстр юридичних осіб і фізичних осіб - підприємців (далі - ЕГР)) кінцевих выгодополучателей юридичних осіб (далі - бенефіціари).
Глибокий юридичний аналіз Закону, внесеного на розгляд ВР, допрацьованого і прийнятого в двох читаннях впродовж усього тільки 2 тижнів, дозволяє побачити нечіткість і непродуманість формулювань, не узгодженість нових положень, як між собою, так і з існуючими законодавчими нормами, а в деяких випадках і з чистою теорією корпоративного і цивільного права, що, у свою чергу, приведе до неможливості правильного розуміння, тлумачення і застосування вимог Закону, а значить навряд чи дозволити досягти тієї мети, яка була задекларована при його прийняття.
Проблемність формулювання поняття "Кінцевий выгодополучатель юридичної особи"
Нагадуємо, що Закон, на додаток до вже існуючому декілька років поняттю власника істотної участі, ввів нове поняття кінцевого выгодополучателя юридичної особи (даючи правда посилання на використання дефініції цього терміну з Закону України "Про запобігання і протидію легалізації (відмиванню) прибутків, отриманих злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму", у новій версії якого, що набуває чинності з 7 лютого 2015, такий термін відсутнійзамінюючись аналогічним за змістом поняттям "Кінцевого власника (контролера) ") бенефіціара. Під бенефіціаром слід розуміти фізичну особу, яка відповідає як мінімум одному з таких критеріїв :
1. Можливість незалежно від формального володіння здійснювати вирішальний вплив на управління або діяльність компанії безпосередньо, або через інших осіб;
чи
2. Можливість здійснювати вплив шляхом прямого або опосередкованого володіння самостійно або спільно з пов'язаними особами :
- долею у розмірі 25 або більше відсотків в компанії; або
- прав голосу в компанії.
При цьому фізичною особою - бенефіціаром не може бути особа, яка є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або тільки посередником по відношенню до такого права.
Практично кожне формулювання, що становить визначення бенефіціара є проблемною, охоплюючи при різних її інтерпретаціях які завгодно типи осіб по їх відношенню до компанії, окрім її реального бенефіціара. Опишемо декілька найбільш яскравих проблем:
1. Бенефіціаром має бути особа, яка може здійснювати безпосередньо або через інших осіб вирішальний вплив на компанію незалежно від формального (тобто і за відсутності юридично оформленого права) володіння нею. З точки зору українського законодавства класичним прикладом здійснення вирішального впливу на компанію без формального володіння буде керівництво нею або представництво (наприклад, представництво учасника на підставі доручення на загальних зборах учасників).
Закон передбачає, що бенефіціар, не будучи власником компанії з юридичної точки зору, може володіти або користуватися її активами, внаслідок чого здійснювати вплив на її діяльність. На практиці така ситуація може скластися, коли компанія орендує або здає в оренду (лізинг) активи, що мають принципове значення для ведення її бізнесу (наприклад, усе устаткування виробничого підприємства). Незалежно від формального володіння компанією здійснювати вплив на її діяльність, користування активами або ухвалення рішень можуть кредитори і заставодержателі за умовами укладеного кредитного договору; виконувати функції органу управління - тимчасово виконуючий обов'язки керівника, куратор, тимчасовий адміністратор, ліквідатор.
Інші ж приклади впливу повністю виходять з правової площини (по-крайней мірі українській), перебуваючи швидше у сфері міжособових неформальних стосунків, а, отже, або не можуть бути формально встановлені і юридично доведені, або зажадають застосування іноземного права (отримання юридичного укладення з відповідної юрисдикції) якщо в структурі власності будуть іноземні особи.
2. Відповідно до Закону бенефіціаром також буде особа, що володіє прямо або опосередковано, самостійно або спільно з пов'язаними особами доль/правом голосу в компанії у розмірі 25 або більше відсотків, проте само поняття "Пов'язані особи" в цьому Законі відсутнє, при цьому поняття "Пов'язані особи" використовується рядом інших законів, але визначається ними по-різному.
Закон покладає на компанії обов'язок встановлювати свої бенефіціари, проте не покладає на бенефіціари обов'язок надавати таку інформацію і не передбачає їх відповідальність за не її надання
Закон поклав на підприємства (окрім державних і комунальних) обов'язок встановлювати свої бенефіціари, регулярно оновлювати і зберігати інформацію про них і надавати її державному реєстраторові, проте у зв'язку з відсутністю зустрічного обов'язку у бенефіціарів і засновників компанії, а також не передбаченої для таких осіб відповідальності за непредставлення інформації компанії, шанси компанії виконувати це зобов'язання, за винятком випадків добровільного надання необхідної інформації бенефіціаром, практично дорівнюють нулю.
За невиконання обов'язку по розкриттю бенефіціарів накладається штраф на керівника компанії
Згідно із Законом не надання компанією державному реєстраторові інформації про свої бенефіціари тягне накладення на керівника або особу, уповноважену діяти від імені компанії (виконавчого органу) штрафу від трьохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів прибутків громадян (5100-8500 грн.). Проте законодавство не прописує механізм накладення такого штрафу, оскільки:
1. По-перше, згідно з адміністративним законодавством протоколи про адміністративне правопорушення, тобто не наданні відомостей про бенефіціари, повинні складати суб'єкти державного фінансового моніторингу (НБУ, Госфинмониторинг, Мінюст і так далі), хоча логічно це повноваження мало бути надане державному реєстраторові, якому компанії безпосередньо зобов'язані подавати таку інформацію для внесення в ЕГР. Також залишається неясним, як вказані державні органи зможуть перевіряти і встановлювати факт порушення непідконтрольних ним компаній з урахуванням того, що їм не були надані відповідні повноваження.
2. Закон не встановлює періодичність накладення штрафу (за повторне порушення упродовж певного періоду часу, або за порушення, що триває, або у разі не розкриття зміни бенефіціара), а також умовчує про обов'язок компанії усунути виявлене відповідним державним органом порушення. Таким чином, діюча редакція Закону дає підстави вважати, що одного разу заплативши штраф за не розкриття інформації про бенефіціар, таку інформацію можна не розкривати взагалі, не побоюючись подальших негативних наслідків.
Компанія зобов'язана надавати інформацію як про свої бенефіціари, так і про бенефіціари своїх учасників, останні ж у разі міноритарної участі можуть і не бути бенефіціарами самої компанії
Згідно з буквальним формулюванням Закону компанія "Повинна надавати державному реєстраторові інформацію про свої бенефіціари, у тому числі про бенефіціари її засновника, якщо засновником є юридична особа", що означає, що компанія повинна розкрити як свій бенефіціар, так і бенефіціари усіх її засновників, навіть якщо такий засновник являється миноритарием і, отже, його бенефіціар не буде бенефіціаром самої компанії.
Закон не зважає на специфіку акціонерних товариств (особливо тих, акції яких котируються на біржі), бенефіціари яких неможливо встановити (регулярно встановлювати) з об'єктивних причин
Акціонерні товариства, на відміну, наприклад від товариств з обмеженою відповідальністю, не знають і не повинні відстежувати зміни у складі своїх акціонерів. Більше того, якщо акції акціонерного товариства, особливо іноземного, котируються на біржі, то мінятися його акціонери будуть постійно, або, як мінімум, постійно існуватиме вірогідність подібної зміни. Ця проблема буде актуальною як для акціонерних товариств, які безпосередньо зобов'язані встановлювати і регулярно оновлювати інформацію про свої бенефіціари, так і для тих компаній, в структурі власності яких акціонерні товариства є проміжною ланкою. Закон, проте, не прописує особливий механізм виконання цього обов'язку в розрізі акціонерних товариств (наприклад, вказівка інформації про котирування акцій на загальновизнаній біржі замість ідентифікаційних даних фізичної особи - бенефіціара).
Закон передбачає подачу інформації про бенефіціари без підкріплення її підтверджувальними документами
Закон зобов'язує компанії надавати державним реєстраторам дані своїх бенефіціарів відповідно до встановленого закону переліком (ПІБ, громадянство, паспортні дані, місце проживання, ИНН) шляхом заповнення і подачі відповідної реєстраційної картки, проте не передбачає при цьому подачу яких-небудь документів як джерело такої інформації. Державний реєстратор, у свою чергу, не зобов'язаний перевіряти надану йому інформацію шляхом, наприклад, звіряння з іншими державними реєстрами (реєстр виданих/загублених паспортів, реєстр платників податків). Таким чином, представник компанії в реєстраційній картці може (безкарно!) вказати в якості бенефіціара будь-яку (навіть вигадане) особу. Адже незважаючи на загальний стан законодавства про відповідальність за подачу державному реєстраторові свідомо неправдивих відомостей, довести неправдивість інформації про бенефіціар і юридично, і фактично неможливо.
З урахуванням вищевикладеного логічно припустити, що мета Закону, а саме доступність інформації про власників бізнесу, навряд чи буде досягнута адже бенефіціару, не бажаючому надавати інформацію про себе, прийнятніше буде сплатити штраф (тим більше, якщо платити його припаде тільки одного разу).
Якщо розглядати необхідність ухвалення Закону в розрізі політичної і громадської ситуації і його мети - публічності влади, для досягнення цього, по-нашому думці, не вимагалося йти шляхом цього Закону, зобов'язуючи усі приватні компанії розкривати свою структуру власності і бенефіціарів, а продуктивнішим було б зосередитися на строгому регулюванні саме публічної, а не приватної сфери, шляхом, наприклад, встановлення обов'язку і суворої відповідальності для депутатів і членів виконавчої влади по розкриттю усього об'єкту, бенефіціар який вони сам або їх пов'язаний особа являється.
Ольга Кирюша у співавторстві з Іриною Бакиной
