Іноземні інвестиції були і залишаються важливим елементом в розвитку української економіки. Істотним чинником в їх залученні і створенні сприятливого інвестиційного клімату в Україні являється рівень правового регулювання цього питання. Основними нормативно-правовими актами, що регламентують здійснення і реєстрацію іноземних інвестицій в Україну, являються:
- Господарський кодекс України № 436 - IV від 16.01.2003,
- Закон України "Про режим іноземного інвестування" № 93/96-ВР від 19.03.1996 р. (далі - Закон)
- Закон України "Про інвестиційну діяльність" № 1560 - ХІІ від 18.09.1991,
- Порядок державної реєстрації (перереєстрації) іноземних інвестицій і її анулювання, затверджений Постановою Кабінету Міністрів № 139 від 06.03.2013 (далі - Порядок).
Незважаючи на, здавалося б, чітку законодавчу базу, правове регулювання здійснення і реєстрації іноземних інвестицій залишає багато відкритих питань. Це багато в чому обумовлено наявністю деяких пропусків, а також протиріччям практики застосування правових норм.
У цій статті пропонуємо розібратися, чи існують правова основа, а також практична можливість отримати посвідку на постійне проживання іноземним громадянам, що інвестували свій капітал в нерухоме майно України, а саме придбання квартири.
Так, згідно ст. 4 Закони України "Про імміграцію", дозвіл на імміграцію можуть отримати, зокрема, осіб, які здійснили інвестицію в економіку України в іноземній конвертованій валюті на суму не менше 100 (ста) тисяч доларів США, зареєстровану в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
За наявності необхідної суми першу частину умови можна без проблем здійснити, уклавши договір купівлі-продажу квартири і розрахувавшись належним чином з покупцем. Розглянемо можливість реалізації другої частини умови - державній реєстрації інвестиції - детальніше, аналізуючи норми законодавства і правозастосовну практику.
Згідно ст. 1 Закону іноземними інвестиціями є цінності, які вкладаються іноземними інвесторами в об'єкти інвестиційної діяльності відповідно до законодавства України з метою отримання прибутку або досягнення соціального ефекту. Закон також визначає, що іноземними інвесторами є суб'єкти, які здійснюють інвестиційну діяльність на території України. Зокрема до них відносяться фізичні особи-іноземці, які не мають постійного місця проживання на території України і не обмежені в дієздатності. Іноземні інвестиції можуть бути здійснені, серед іншого, шляхом придбання не забороненого законами України нерухомого або рухомого майна, включаючи удома, квартири, приміщення, устаткування, транспортні засоби і інші об'єкти власності.
Таким чином, чинне законодавство не обмежує і не уточнює, що придбання фізичними особами-іноземцями об'єктів власності на території України можливо лише шляхом укладення певного типу договору. При цьому іноземні інвестиції можуть здійснюватися у вигляді іноземної валюти, яка признається конвертованої Національним банком України. Можливість державної реєстрації іноземних інвестицій передбачена ст. 13 Закону, а відмова в державній реєстрації іноземних інвестицій можлива лише у разі порушення встановленого порядку реєстрації. Відмова за мотивами її недоцільності не допускається.
Державна реєстрація іноземних інвестицій здійснюється шляхом привласнення органом державної реєстрації інформаційному повідомленню, яке подає іноземний інвестор разом з іншими документами, реєстраційного номера. Реєстраційний номер полягає, серед іншого, з порядкових номерів по виду і за формою внесених іноземних інвестицій. Так, Порядок передбачає привласнення порядкового номера інвестиціям, здійсненим у вигляді іноземної валюти, (порядковий номер - 1) і у формі придбання не забороненого законами нерухомого майна, у тому числі будинків, квартир шляхом прямого отримання майна (порядковий номер - 3).
На підставі приведених положень Закону і Порядку можна зробити висновок, що придбання іноземною фізичною особою нерухомого майна (зокрема квартири) на території України за рахунок іноземної валюти вважається іноземною інвестицієюяка може бути зареєстрована в порядку, передбаченому законодавством.
Проте не усе так просто. Наведемо приклад з практики. Звернувшись до Департаменту економіки і інвестицій при Київській міській державній адміністрації з метою реєстрації іноземної інвестиції, здійсненої іноземним громадянином у вигляді іноземної валюти шляхом придбання квартири в Києві, була отримана відмова в реєстрації такої інвестиції. Відмова була мотивована тим, що немає відповідної практики застосування Порядку у відношенні саме інвестицій в нерухоме майно і, відповідно, необхідний перелік документів, які мають бути надані для реєстрації такої інвестиції, не адаптована. Крім того, як повідомили в Департаменті, реєстрація іноземних інвестицій здійснюється, як правило, у формі участі в українських підприємствах. Подібна відповідь про відсутність практики застосування була отримана також і в територіальному органі Міністерства прибутків і зборів України.
Звернемо увагу, що п. 4 Порядки встановлює перелік документів, які необхідно надати для реєстрації іноземних інвестиційне конкретизуючи при цьому форму і вид інвестицій. Так, іноземний інвестор або уповноважене їм в установленому порядку особа подає органу державної реєстрації наступні документи:
- інформаційне повідомлення;
- документи, що підтверджують форму здійснення іноземних інвестицій (засновницькі документи, договори (контракти) про виробничу кооперацію, спільне виробництво і інші види спільної інвестиційної діяльності, концесійні договори і так далі);
- документи, що підтверджують вартість іноземних інвестицій.
Керуючись вказаним переліком документів і нормами чинного законодавства України, можна визначити, які саме документи повинен представити іноземний інвестор для реєстрації інвестиції у формі придбання нерухомого майна. Оскільки пункт з тими, що підтверджують форму здійснення іноземних інвестицій документами завершується словами "і т. д"., список не є вичерпним. Враховуючи, що формою здійснення іноземної інвестиції є придбання нерухомого майна, підтвердженням факту здійснення угоди буде відповідний документ (наприклад, договір купівлі-продажу нерухомого майна, ув'язнений і засвідчений належним чином), що встановлює право, а також виписка з Державного реєстру прав власності на нерухоме майно про реєстрацію такого нерухомого майна.
Що стосується документів, які повинні подтвердить вартість іноземної інвестиціїто таким підтвердженням може служити той же договір купівлі-продажу нерухомого майна, в якому сторони домовляються про ціну, що підлягає сплаті за нерухоме майно. Додатково для підтвердження вартості іноземної інвестиції, на наш погляд, можуть бути надані:
- виписка з особового інвестиційного рахунку (євро/долар США) іноземного інвестора про зарахування суми в іноземній валюті з метою подальшого продажу і обміну на гривни;
- виписка з особового інвестиційного рахунку (гривна) іноземного інвестора про зарахування суми в гривні після продажу іноземної валюти з метою купівлі нерухомого майна;
- виписка з особового інвестиційного рахунку (гривна) іноземного інвестора об перечисUении суми (ціни договору) на рахунок продавця.
Незважаючи на викладені аргументи, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (далі - Міністерство) дотримується однозначної позиції - реєстрація інвестиції у формі придбання нерухомого майна неможлива. Одним з аргументів є те, що в законодавстві України, регулюючому інвестиційну діяльність, не вживається термін "договір купівлі-продажу" як "інвестиційний". Так, згідно ст. 9 Закону України "Про інвестиційну діяльність" основним правовим документом, регулюючим взаємини між суб'єктами інвестиційної діяльності, являється договір (угода). Статтею ж 23 Закони визначено, що іноземні інвестори мають право укладати договори (контракти) про спільну інвестиційну діяльність (виробничій кооперації, спільному виробництві і так далі), не пов'язану із створенням юридичної особи відповідно до законодавства України.
Цікаво, що в законодавстві України взагалі відсутнє поняття "Інвестиційного договору", що і створює значні труднощі для визначення його предмета, істотних умов, форми укладення. В зв'язку з цим відмітимо, що при укладенні таких угод діє загальний принцип про свободу договору, закріплений Цивільним кодексом України.
Одночасно, той факт, що підкріплює позицію Міністерства, що купуючи нерухоме майно (квартиру), іноземний інвестор не має мети отримання прибутку або досягнення соціального ефекту, вимагає додаткових пояснень. Пов'язано це з тим, що в чинному законодавстві визначення поняття "Соціальний ефект" також немає, що ускладнює однозначне розуміння цього терміну. На нашу думку, соціальний ефект може бути двох видів: особистого і громадського. Особистий соціальний ефект досягається в звичайних споживчих стосунках, які не пов'язані з інвестуванням. А громадський соціальний ефект досягається шляхом сприяння рішенню цілого ряду соціальних завдань, наприклад: підвищення рівня зайнятості населення; підвищення рівня забезпеченості населення облаштованим житлом; сплата податків до державного бюджету в результаті придбання об'єктів оподаткування; надання населенню продукції (послуг) і так далі
Чи можна припустити, що придбання нерухомого майна носитиме характер іноземної інвестиції, якщо таке придбання здійснюється з метою отримання прибутку або досягнення соціального ефекту? В деяких випадках інвестиційна мета презюмируется. Наприклад, іноземна юридична особа, яка придбаває нерухоме майно, є господарюючим суб'єктом, а нерухомість буде засобом, який забезпечуватиме господарську діяльність набувача. У інших випадках відсутність інвестиційної мети придбання нерухомості може бути очевидною. Так, якщо іноземний громадянин придбаває квартиру в Україні, то за відсутності безпосередньої вказівки іншого в договорі, пряма інвестиційна мета не простежується.
Таким чином,
придбання нерухомого майна (квартири) іноземним громадянином саме в особистих цілях не є інвестицією в розумінні українського законодавства і тільки тому її і не можна зареєструватитоді як аргументи про відсутність спеціального порядку або поняття договору купівлі-продажу як інвестиційного не витримують детальнішого аналізу.
Проте, реєстрація іноземної інвестиції, на думку Міністерства, у формі придбання іноземним інвестором нерухомого майна після його вкладення в об'єкти інвестиційної діяльностінаприклад в статутний капітал української компанії здійснюється відповідно до чинного законодавства.
Проте питання про реєстрацію інвестиції у формі іншої, ніж внесення інвестицій в статутний капітал суспільства, залишається актуальним. Виходячи з логіки Міністерства така можливість відсутня, незважаючи на норми Закону і Порядку, якими, на перший погляд, чітко передбачена можливість реєстрації іноземних інвестицій у формі придбання нерухомого майна, зважаючи на відсутність соціального ефекту.
Не варто забувати, що у разі відмови в державній реєстрації іноземних інвестицій інвестор завжди може звернутися до суду з оскарженням. Позов розглядатиметься в порядку адміністративного судочинства. Згідно ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій або бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок доведення правомірності свого рішення, дії або бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову. Так, згідно з одним з недавніх судових рішень в справі № 826/18131/13-а від 11.12.2013 р. суд зобов'язав Департамент економіки і інвестицій при Київській міській державній адміністрації здійснити реєстрацію у формі придбання нерухомого майна (квартири в м. Києві). Проте Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 11.02.2014 р. відмінив вказане рішення і ухвалив, що суд першої інстанції дійшов невірного висновку. Відміна рішення мотивована тим, що купівля квартири без укладення інвестиційного договору не є іноземною інвестицією, а тому дії Департаменту були правомірними. На даний момент відкрито касаційне судочинство, після завершення якого в цій справі можна буде поставити точку і зробити висновки відносно аргументації при реєстрації іноземних інвестицій в нерухоме майно.
Зважаючи на викладену інформацію, без реєстрації інвестицій іноземний громадянин не зможе отримати дозвіл на імміграцію і, отже, оформити посвідку на постійне проживання. Для цього треба використовувати інші правові підстави, передбачені законом.
Алла Надзен
Катерина Звягина
АТ Аrzinger
