Матеріал підготував Олексій Гнатенко, старший партнер АО Legal House
Як адвокату ефективно побудувати тактику дій під час роботи з доказами сторони обвинувачення та підготовити контраргументи для своєї правової позиції у економічних злочинах.
Кримінальний процес серед інших доказів виділяє висновок експерта. Залучення цього доказу не обов'язкове та не безумовне. Для його використання у процесі мають бути правові підстави, які можна поділити на обов'язкові та факультативні.
Підстави проведення експертизи
Слідчий або прокурор зобов'язані забезпечити проведення експертизи у випадках, якщо потрібно встановити причину смерті або тяжкість і характер тілесних ушкоджень; визначити психічний стану підозрюваного у випадку наявності підстав для сумніву щодо його осудності.
Обов'язкова експертиза проводиться при розслідуванні злочину, який вчинений особою, вік якої не встановлено та є сумніви щодо можливості її притягнення до кримінальної відповідальності. Така підстава може бути використана лише у разі, якщо іншим способом неможливо отримати відомості про вік особи.
Також обов'язково проводиться експертиза для визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди.
Визначення розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням також є підставою для проведення експертизи в обов'язковому порядку.
В інших випадках експерт може бути залучений факультативно, якщо для з'ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
Застереженням для використання експертизи, яка закріплене у КПК України, є те, що не допускається її проведення для з'ясування питань права.
Розглянемо на прикладах із судової практики 2020 року, які аргументи та підстави дозволяють нівелювати висновок експерта у справах, що стосуються розслідування економічних злочинів.
Судова практика
У цій статті буде наведено декілька практичних кейсів, які сторона захисту успішно провела з огляду саме на нейтралізацію висновків експертиз як доказів.
Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.
Сам по собі висновок експерта не є обов'язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але у деяких справах при належному обранні тактики залучення та способі використання, висновок експерта може відгравати вирішальну роль при ухваленні рішення.
Для того, щоб не плутати деякі види досліджень, за результатами яких складаються висновки, потрібно пам'ятати, що кримінальне процесуальне законодавство розрізняє висновок експерта та висновок спеціаліста.
Це прямо впливає на допустимість такого висновку для його використання при прийнятті процесуальних рішень та посиланні суду при ухваленні судового рішення.
Як бачимо, кримінальне процесуальне законодавство розрізняє види проведених досліджень за колом суб'єктів судово-експертної діяльності, які можуть бути належним та допустимим доказом у кримінальному провадженні.
Стосовно висновку спеціаліста у кримінальному провадженні слід зауважити, що з середини цього року у кримінальний процес були внесені змін, які стосувалися спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень.
Так у кримінальному процесі запрацював інститут кримінальних проступків. Законодавство про основи судово-експертної діяльності та чинний КПК України були доповнені нормами про можливість використання висновку спеціаліста при з'ясуванні обставин вчинення лише кримінального проступку.
Але сьогодні ми говоримо про ефективне використання саме висновку експерта у кримінальному провадженні.
Повертаючись до питань використання висновку експерта, зауважу, що не може вважатися висновком експерта - висновок спеціаліста, наданий заявникові на підставі його заяви, навіть якщо відповідний документ має назву «висновок експерта» або подібну до неї.
Цьому є дві причини. Перша - порядок залучення, друга - відповідальність такого експерта.
Річ у тому, що особа набуває прав та несе обов'язки експерта тільки після залучення стороною кримінального провадження або на підставі ухвали слідчого судді чи суду про доручення проведення експертизи.
І на відміну від спеціаліста, експерт може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за надання завідомо неправдивого висновку (стаття 384 ККУ).
Саме з вище наведених підстав, висновок експерта у кримінальному провадженні, яке розслідує злочин, буде вважатися допустимим, а висновок спеціаліста, незалежно від його найменування та суті дослідження, буде вважатися недопустимим доказом.
Але ближче до судової практики цього року. Змістовна позиція суду щодо неналежності та недопустимості висновків експертів відображена у вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 12.02.2020 у справі № 336/3699/17.
Сторона обвинувачення ініціювала проведення ряду судових будівельно-технічних експертиз, якими встановила, що обсяги будівельних робіт заявлені як виконані в акті приймання виконаних будівельних робіт на об'єкті, частково не відповідають фактично виконаним будівельним роботам та є завищеними.
У ході провадження суд встановив, що експерт використав відомості про об'єкти дослідження, які були отримані не під час здійснення означеного кримінального провадження.
З урахуванням положень спеціального закону та кримінального процесуального законодавства суд дійшов висновку, що недотримання органом досудового розслідування означеного порядку свідчить про порушення процедури збирання та отримання доказів, встановленого нормами КПК України.
Як наслідок, у цій справі недопустимі докази не були використані при прийнятті процесуальних рішень.
Очевидним було те, що сторона обвинувачення буде оскаржувати виправдувальний вирок, і цікавою для дослідження є позиція суду апеляційної інстанції.
Запорізький апеляційний суд у своїй ухвалі від 18.05.2020 зауважив, що, оскільки вихідні дані для проведення експертиз були отримані в ході гласних процесуальних (слідчих) дій у рамках кримінального провадження (хоча і іншого), колегія суддів не може погодитися із висновком суду першої інстанції вважати висновки будівельно-технічних експертиз недопустимим доказом з цих підстав.
При цьому суд відмітив, що відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається (окрім огляду місця події у невідкладних випадках) і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Проте, за загальним правилом кримінальний процесуальний закон не забороняє використання результатів слідчих та процесуальних дій, отриманих в ході досудового розслідування іншого кримінального провадження.
Не дивлячись на таку позицію апеляційного суду у питання допустимості висновків експерта як доказів, скаргу прокурора залишено без задоволення.
Але на противагу позиції Запорізького апеляційного суду при визнанні експертного висновку допустимим, хочу звернути увагу на позицію Верховного суду України, яка стосується підтвердження вимоги про належність висновку експерта до певного кримінального провадження, і міститься в роз'ясненнях постанови Пленуму № 8 від 30.05.1997 року «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах».
А ось справа № 528/79/19, яка розглядалася Пирятинським районним судом Полтавської області, заслуговує уваги одразу з декількох причин.
Забігаючи на перед, повідомлю, що у своєму вироку від 24.04.2020 суд визнав особу невинуватою та виправдав у пред'явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 191 КК України.
Після проведення комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи, сторона обвинувачення встановила розмір матеріальної шкоди, яка була завдана службовою особою державі.
Аналізуючи зміст висновку експерта, суд звернув увагу на те, що, по-перше, натурне обстеження об'єкта та контрольні обміри проводилися експертом самостійно в присутності прокурора, але без участі відповідальних посадових осіб замовника та виконавця робіт.
З огляду на це, неможливо стверджувати, що саме було надано експерту на дослідження і в який спосіб.
До того ж експерт використав надані стороною обвинувачення документи, про які у матеріалах кримінального провадження не міститься жодних відомостей, яким чином їх було здобуто та яким чином вони долучені до справи в якості доказів.
І ще однією обставиною, яка не дозволила доказу бути допустимим, це використання експертом нормативних актів, що не були чинними на час проведення експертного дослідження.
З наведених вище мотивів суд відхилив висновок вказаної експертизи в якості достатнього та достовірного доказу, визнавши його недопустимим доказом у справі.
Але на що слід звернути увагу стороні захисту при вивченні висновку експерта у справі?
Ці рекомендації стосуються двох аспектів роботи адвоката - процесуального, з точки зору належності та допустимості доказів, та тактичного - з точки зору своєчасності реагування адвоката на залучення цього виду доказів.
Рекомендації до процесуального аспекту:
При оцінюванні висновку експерта адвокату необхідно акцентувати увагу на наступному:
(1) Чи є суб'єктом експертної діяльності особа, яка проводила дослідження та складала висновок? Як вже зазначалося вище, кримінальне процесуальне законодавство розрізняє види проведених досліджень за колом суб'єктів судово-експертної діяльності, які можуть бути належним та допустимим доказом у кримінальному провадженні. Не може вважатися висновком експерта - висновок спеціаліста, наданий заявникові на підставі його заяви, навіть якщо відповідний документ має назву «висновок експерта» або подібну до неї.
(2) Якими НПА користувався експерт при дослідженні та складанні свого висновку? Використання експертом нормативних актів, що не були чинними на час проведення експертного дослідження, безапеляційно призводить до визнання експертизи недопустимим доказом.
(3) Який правовий статус у документів, що були використані експертом при складанні висновку? Використання експертом документів, які не мають належного процесуального походження та не є частиною матеріалів кримінального провадження, гарантовано роблять висновок експерта неналежним доказом відповідно до доктрини Плодів отруйного дерева (Fruit of the Poisonous Tree), про яку ми поговоримо в інших статтях та детально і на прикладах розкриємо принципи застосування цього стандарту ЄСПЛ.
(4) Чи проведена експертиза в межах відкритого кримінального провадження? Недотримання органом досудового розслідування порядку отримання доказів свідчить про порушення норм КПК України та, як наслідок, такі докази визнаються недопустимими та не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень.
Рекомендації до тактичного аспекту, які стосуються усіх видів доказів:
(1) Будь-який доказ, який отримується стороною обвинувачення повинен бути проаналізований та досліджений стороною захисту з моменту, коли адвокату стало відомо про такий доказ і коли він зміг отримати фактичний доступ до цього доказу. Критичний підхід при аналізі процедури отримання доказу та при дослідженні існування чи відсутності обставин, що підлягають доказуванню у справі, має бути переважним у роботі адвоката.
(2) Свої заперечення щодо допустимості та належності доказу краще подавати після того, як сторона обвинувачення не зможе провести слідчу дію, за допомогою якої зможе виправити процесуальну ваду доказу або отримати його повторно. Такий час може бути після початку підготовчого провадження. Але свої заперечення сторона захисту має підготувати одразу, як тільки змогла дійти висновку про неможливість використання доказу стороною обвинувачення через неналежність або недопустимість.
(3) Для підготовлення контраргументів, які можна ефективно використовувати у ході судового розгляду справи, необхідно підготувати таблицю доказів з аналізом належності та допустимості доказів сторони обвинувачення та твердженнями захисту і доказами, які підтверджують позицію сторони захисту.
Олексій Гнатенко,
старший партнер АО Legal House
Читайте також:
Закон щодо територіальної юрисдикції місцевих судів набрав чинності
ЛІГА:ЗАКОН презентує Verdictum PRO - першу систему аналізу судових рішень із функціоналом передбачення вірогідності перемоги в суді за допомогою штучного інтелекту. Система Verdictum PRO дає змогу визначити вірогідність ухвалення схожого судового рішення за допомогою математичних моделей машинного зчитування інформації. Сьогодні Verdictum PRO аналізує понад 80 млн документів. Долучайтеся до перших користувачів революційного рішення Verdictum PRO.
