Якщо питання стоїть про вибір арбітражу, то до нього треба віднестися з особливою відповідальністю. В даному випадку легковажне відношення до цього питання може занадто дорого вам обійтися. Вибираючи арбітраж, слід розуміти які ви ставите перед собою цілі.
Як вибрати арбітражну юрисдикцію?
Радник Integrites Максим Кодунов відмічає, що арбітражний інститут треба вибирати виходячи з практики, яка склалася за останні 5-10 років. Аналізуючи власні спостереження, юрист відмітив, що якщо йдеться про корпоративні або фінансові спори, то їх краще вирішувати в Лондонському міжнародному арбітражному суді (LCIA) а суперечки про значні постачання (наприклад, складного устаткування) юрист рекомендує вирішувати в ICC (Міжнародної торгової палати в Парижі).Також Максим Кодунов відмітив сьогоднішню тенденцію відтоку справ в LCIA. За його словами в LCIA, окрім усіх інших переваг, просто зручніше судитися з точки зору логістики.
Радник Integrites повідомив, що у Арбітражному Інституті Стокгольмської Торгової Палати (Швеція) розглядається багато інфраструктурних суперечок, суперечок пов'язаних з енергетикою. При цьому суперечки про постачання розглядаються практично скрізь.
Якщо сторона суперечки керується якимись економічними міркуваннями, не передбачає значних сум позову, якщо угода полягає за участю сторін з ближнього зарубіжжя або у сторони суперечки досить сильні переговорні позиції, то швидше за все арбітражна обмовка міститиме посилання на український або російський арбітражний суд.
"Іноземні контрагенти намагаються з міркування забезпечення незалежного судового контролю включати в договори посилання на західні арбітражні інститути, які вже були перераховані"- відмічає Максим Кодунов.
Він переконаний, що знаючи в якій юрисдикції розглядається суперечка, можна приблизно передбачати вірогідність подальшої відміни рішень і взагалі якось прогнозувати їх подальшу долю. Можна припускати, чи буде арбітражне рішення скасовано і на яких підставах.
У різних країнах різна політика по перегляду арбітражних рішень. Якщо в Англії арбітражні рішення відміняються раз в 10 років, то в Україні це можна побачити набагато частіше.
За словами Максима Кодунова, вітчизняні арбітражні інституції вибирають ті сторони, для яких небажані великі витрати. При цьому другим по перевазі, з точки зору арбітражних витрат, можна назвати LCIA.
У LCIA, як і в усіх англійських арбітражних інституціях, витрати структуруються незвичним для європейців способом. Якщо арбітражні внески в ICC і ряду інших міжнародних комерційних арбітражах нараховуються в процентному співвідношенні виходячи їх суми позову, то в англійських арбітражах сума арбітражного збору дорівнюватиме кількості годин, витрачених арбітром на розгляд справи, підготовку арбітражного рішення, помноженого на почасову ставку арбітра. Як правило, така почасова ставка складає 300 фунтів стерлінгів. Інакше кажучи, якщо позов багатомільйонний, то вам доведеться витратити в ICC одних тільки арбітражних витрат близько мільйона, незалежно від того, наскільки проста ця справа. У LCIA навпаки - справа може бути досить невеликою з точки зору суми вимоги, але складним з точки зору обставин, включати багато дискусійних юридичних питань. В цьому випадку відповідно і бюджет буде великим.
В той же час в LCIA дуже великі вимоги, оскільки гонорари арбітрів - арбітражний збір визначається з точки зору роботи, фактично витраченої арбітрами на розгляд справи.
Процедурні моменти
За словами Максима Кодунова, при виборі арбітражного інституту важливим також являється процедура розгляду справи. Він відмічає, що найскладніша процедура передбачена арбітражним регламентом ICC Міжнародної торгової палати.
Специфікою такої процедури в ICC, за словами юриста, являється необхідність узгодження terms of references. Так, сторони спора після подачі позову і першого відгуку на позов повинні погоджувати terms of references. Цей документ припускає фіксацію арбітражної угоди сторін і спірних моментів, по яких позивач і відповідач даватимуть подальші пояснення. Terms of references підписується арбітражем і представниками сторін. Досить часто підготовка цього документу займає багато часу і відбирає немало зусиль. Також треба враховувати, що сторони можуть не погоджувати якісь загальні питання. В даному випадку йшлося про добросовісні сторони.
Якщо ж говорити про недобросовісні сторони, то зрозуміла справа, що відповідач буде прагне як можна довше затягувати узгодження terms of references, а це займає час і ускладнює процедуру.
За словами Максима Кодунова, те, що terms of references збереглися в редакції нового регламенту ICC, який набуває чинності з 1 січня 2012 року, багато хто розцінює як дотримання французької правової традиції. Юрист нагадав, що французьке процесуальне законодавство минулих років не визнавало арбітражної обмовки. Воно не визнавало передачу майбутніх суперечок на рішення арбітражем. Признавалися тільки submission agreements - угоди про передачу існуючих суперечок. Сторони, на підставі арбітражної обмовки, повинні були ще раз погодитися на цей арбітраж в terms of references. При цьому радник Integrites відмітив, що у нинішній редакції нового Французького процесуального кодексу, який був прийнятий в поточному році, такої вимоги немає і досить часто підготовка узгодження terms of references не викликає у представників сторін нічого окрім роздратування.
Максим Кодунов відмітив ще один своєрідний аспект регламенту ICC - це питання підтвердження і затвердження арбітражного рішення самим арбітражним інститутом. Якщо у більшості арбітражних інститутів рішення приймається складом арбітражного суду, ні ким не переглядається і не затверджується, то в ICC діє контроль над якістю і обгрунтованістю арбітражних рішень з боку суду. Це також займає час. За словами юриста, якщо арбітражне рішення може готуватися в середньому від 3-х до 6-ти місяців, а іноді і довше, то ще більше затягування такого терміну, звичайно ж, не є позитивною рисою арбітражу.
Вибір арбітра
Що стосується вибору арбітрів, то за словами Максима Кодунова це питання не в усіх випадках актуальне. Зокрема, арбітражний регламент LCIA не передбачає можливості призначення арбітра за умовчанням. В даному випадку увесь склад арбітражу призначається самим судом.
Можна припустити, що таким чином сторони втрачають можливість права призначити арбітра, яке, на перший погляд, є основою арбітражу. Але, з іншого боку, це дещо підвищує міру неупередженості арбітражного трибуналу, оскільки призначаючи арбітра сторона практично завжди розумно вважає, що ця людина прийме її сторону в спорі. І не обов'язково через корупційні моменти, а просто через те, що такі професійні погляди арбітра. Тому перед вибором арбітра сторона повинна з'ясувати, які у нього погляди на те або інше питання. Про це можна судити, наприклад, з його публікацій. Як бачимо, призначаючи арбітра, сторона може прогнозувати навіть результат і без якогось неналежного впливу на арбітра.
Максим Кодунов відмічає, що у разі призначення усієї трійки арбітрів судом сторона втрачає свого одного союзника у складі арбітра. Але, у свою чергу, така сторона має гарантію того, що ще один арбітр не буде "союзником" протилежної сторони.
"У тих арбітражах, де по одному арбітрові призначають сторони, як правило, йде боротьба за голос голови. Якщо арбітри призначаються самим арбітражним інститутом, то можна розраховувати отримати у свою користь голоси усіх трьох арбітрів"- констатує юрист.
Як відмітив радник Integrites, при розгляді суперечок додаткові можливості можуть з'явитися виходячи з того, в якій країні практикують арбітри (наприклад, це юрисдикція загального права або романо-германська правова сім'я). "Очевидно, що якщо арбітр європеєць, то можна стверджувати, що він більше формаліст. Якщо ж арбітр з юрисдикції загального права (наприклад, англієць), то він більше дивитиметься на суть речей, а не на форми"- поділився своїм досвідом Максим Кодунов. Також він додав, що треба враховувати професійні погляди арбітра (робити відбір його публікацій із спірних питань), а також знання арбітра саме у тій галузі економіки, в якій виникла суперечка. Тобто арбітр повинен розуміти, як працює цей бізнес.
За словами Максима Кодунова, в торгових арбітражах в число арбітрів допускаються виключно фахівці з конкретної області. При цьому ні в якому разі не допускаються юристи до складу такого арбітражу. "Цей підхід дозволяє дивитися на комерційну суть стосунків сторін і не дозволяє ховатися за якоюсь юридичною казуїстикою"- відмітив юрист.
Він порадив при призначенні арбітра проводити pre - nomination interview. Необхідно в якихось абстрактних образах і виразах описати арбітрові ситуацію, що склалася, і зрозуміти співчуває він в конкретній суперечці або ні. "Якщо арбітр з моменту його призначення упевнений, що Ви злісний порушник, то навіть не дивлячись на те, що це арбітр призначений Вами, - він не розділятиме Вашу точку зору"- поділився своїм досвідом Максим Кодунов.
