Если вопрос стоит о выборе арбитража, то к нему нужно отнестись с особой ответственностью. В данном случае легкомысленное отношение к этому вопросу может слишком дорого вам обойтись. Выбирая арбитраж, следует понимать какие вы ставите перед собой цели.
Как выбрать арбитражную юрисдикцию?
Советник Integrites Максим Кодунов отмечает, что арбитражный институт нужно выбирать исходя из практики, которая сложилась за последние 5-10 лет. Анализируя собственные наблюдения, юрист отметил, что если речь идет о корпоративных или финансовых спорах, то их лучше решать в Лондонском международном арбитражном суде (LCIA), а споры о значительных поставках (например, сложного оборудования) юрист рекомендует решать в ICC (Международной торговой палаты в Париже).Также Максим Кодунов отметил сегодняшнюю тенденцию оттока дел в LCIA. По его словам в LCIA, кроме всех прочих преимуществ, просто удобнее судиться с точки зрения логистики.
Советник Integrites сообщил, что в Арбитражном Институте Стокгольмской Торговой Палаты (Швеция) рассматривается много инфраструктурных споров, споров связанных с энергетикой. При этом споры о поставках рассматриваются практически везде.
Если сторона спора руководствуется какими-то экономическими соображениями, не предвидит значительных сумм иска, если сделка заключается с участием сторон из ближнего зарубежья или у стороны спора достаточно сильные переговорные позиции, то скорее всего арбитражная оговорка будет содержать ссылку на украинский или российский арбитражный суд.
«Иностранные контрагенты стараются из соображения обеспечения независимого судебного контроля включать в договора ссылки на западные арбитражные институты, которые уже были перечислены», - отмечает Максим Кодунов.
Он убежден, что зная в какой юрисдикции рассматривается спор, можно примерно предвидеть вероятность дальнейшей отмены решений и вообще как-то прогнозировать их дальнейшую судьбу. Можно предполагать, будет ли арбитражное решение отменено и на каких основаниях.
В различных странах разная политика по пересмотру арбитражных решений. Если в Англии арбитражные решения отменяются раз в 10 лет, то в Украине это можно увидеть намного чаще.
По словам Максима Кодунова, отечественные арбитражные институции выбирают те стороны, для которых нежелательны большие издержки. При этом вторым по предпочтительности, с точки зрения арбитражных издержек, можно назвать LCIA.
В LCIA, как и во всех английских арбитражных институциях, издержки структурируются непривычным для европейцев способом. Если арбитражные взносы в ICC и ряде других международных коммерческих арбитражах начисляются в процентном соотношении исходя их суммы иска, то в английских арбитражах сумма арбитражного сбора будет равняться количеству часов, затраченных арбитром на рассмотрение дела, подготовку арбитражного решения, умноженного на почасовую ставку арбитра. Как правило, такая почасовая ставка составляет 300 фунтов стерлингов. Иначе говоря, если иск многомиллионный, то вам придется потратить в ICC одних только арбитражных издержек порядка миллиона, независимо от того, насколько простое это дело. В LCIA наоборот - дело может быть достаточно небольшим с точки зрения суммы требования, но сложным с точки зрения обстоятельств, включать много дискуссионных юридических вопросов. В этом случае соответственно и бюджет будет большим.
В то же время в LCIA очень большие требования, поскольку гонорары арбитров - арбитражный сбор определяется с точки зрения работы, фактически затраченной арбитрами на рассмотрение дела.
Процедурные моменты
По словам Максима Кодунова, при выборе арбитражного института важным также является процедура рассмотрения дела. Он отмечает, что самая сложная процедура предусмотрена арбитражным регламентом ICC Международной торговой палаты.
Спецификой такой процедуры в ICC, по словам юриста, является необходимость согласования terms of references. Так, стороны спора после подачи иска и первого отзыва на иск должны согласовать terms of references. Этот документ предполагает фиксацию арбитражного соглашения сторон и спорных моментов, по которым истец и ответчик будут давать дальнейшие объяснения. Terms of references подписывается арбитражем и представителями сторон. Достаточно часто подготовка этого документа занимает много времени и отбирает немало усилий. Также нужно учитывать, что стороны могут не согласовать какие-то общие вопросы. В данном случае речь шла о добросовестных сторонах.
Если же говорить о недобросовестных сторонах, то понятное дело, что ответчик будет стремится как можно дольше затягивать согласование terms of references, а это занимает время и усложняет процедуру.
По словам Максима Кодунова, то, что terms of references сохранились в редакции нового регламента ICC, который вступает в силу с 1 января 2012 года, многие расценивают как соблюдение французской правовой традиции. Юрист напомнил, что французское процессуальное законодательство прошлых лет не признавало арбитражной оговорки. Оно не признавало передачу будущих споров на решение арбитражем. Признавались только submission agreements - соглашения о передаче существующих споров. Стороны, на основании арбитражной оговорки, должны были еще раз согласиться на этот арбитраж в terms of references. При этом советник Integrites отметил, что в нынешней редакции нового Французского процессуального кодекса, который был принят в текущем году, такого требования нет и достаточно часто подготовка согласования terms of references не вызывает у представителей сторон ничего кроме раздражения.
Максим Кодунов отметил еще один своеобразный аспект регламента ICC - это вопрос подтверждения и утверждения арбитражного решения самим арбитражным институтом. Если в большинстве арбитражных институтов решение принимается составом арбитражного суда, ни кем не пересматривается и не утверждается, то в ICC действует контроль над качеством и обоснованностью арбитражных решений со стороны суда. Это также занимает время. По словам юриста, если арбитражное решение может готовиться в среднем от 3-х до 6-ти месяцев, а иногда и дольше, то еще большее затягивание такого срока, конечно же, не является положительной чертой арбитража.
Выбор арбитра
Что касается выбора арбитров, то по словам Максима Кодунова этот вопрос не во всех случаях актуален. В частности, арбитражный регламент LCIA не предусматривает возможности назначения арбитра по умолчанию. В данном случае весь состав арбитража назначается самим судом.
Можно предположить, что таким образом стороны лишаются возможности права назначить арбитра, которое, на первый взгляд, является основой арбитража. Но, с другой стороны, это несколько повышает степень непредвзятости арбитражного трибунала, поскольку назначая арбитра сторона практически всегда разумно полагает, что этот человек примет ее сторону в споре. И не обязательно в силу коррупционных моментов, а просто из-за того, что таковы профессиональные взгляды арбитра. Поэтому перед выбором арбитра сторона должна выяснить, какие у него взгляды на тот или иной вопрос. Об этом можно судить, например, из его публикаций. Как видим, назначая арбитра, сторона может прогнозировать даже результат и без какого-то ненадлежащего влияния на арбитра.
Максим Кодунов отмечает, что в случае назначения всей тройки арбитров судом сторона лишается своего одного союзника в составе арбитра. Но, в свою очередь, такая сторона имеет гарантию того, что еще один арбитр не будет «союзником» противоположной стороны.
«В тех арбитражах, где по одному арбитру назначают стороны, как правило, идет борьба за голос председателя. Если арбитры назначаются самим арбитражным институтом, то можно рассчитывать получить в свою пользу голоса всех трех арбитров», - констатирует юрист.
Как отметил советник Integrites, при рассмотрении споров дополнительные возможности могут появиться исходя из того, в какой стране практикуют арбитры (например, это юрисдикция общего права или романо-германская правовая семья). «Очевидно, что если арбитр европеец, то можно утверждать, что он больше формалист. Если же арбитр из юрисдикции общего права (например, англичанин), то он будет больше смотреть на суть вещей, а не на формы», - поделился своим опытом Максим Кодунов. Также он добавил, что нужно учитывать профессиональные взгляды арбитра (делать отбор его публикаций по спорным вопросам), а также знания арбитра именно в той отрасли экономики, в которой возник спор. То есть арбитр должен понимать, как работает данный бизнес.
По словам Максима Кодунова, в торговых арбитражах в число арбитров допускаются исключительно специалисты из конкретной области. При этом ни в коем случае не допускаются юристы в состав такого арбитража. «Этот подход позволяет смотреть на коммерческую суть отношений сторон и не позволяет прятаться за какой-то юридической казуистикой», - отметил юрист.
Он посоветовал при назначении арбитра проводить pre-nomination interview. Необходимо в каких-то абстрактных образах и выражениях описать арбитру сложившуюся ситуацию и понять сочувствует он в конкретном споре или нет. «Если арбитр с момента его назначения уверен, что Вы злостный нарушитель, то даже не смотря на то, что это арбитр назначен Вами, - он не будет разделять Вашу точку зрения», - поделился своим опытом Максим Кодунов.
