Обшуки не схожі між собою в деталях. Багато чого залежить від того, проводиться він на підставі ухвали слідчого судді чи без такої, що саме дозволяється відшукати такою ухвалою, а також особистих якостей слідчих (детективів), прокурорів та оперативних працівників, які проводять обшук та присутні при його проведенні.
Утім. спробую окреслити більш-менш основні кроки, які можна використати при проведенні такої слідчої дії.
Перш за все адвокату бажано щонайшвидше прибути до місця, де проводиться обшук, маючи при собі ордер і копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.
Звісно, в абзаці другому частини п'ятої статті 236 Кримінального процесуального кодексу України сказано, що неявка адвоката, представника для участі у проведенні обшуку особи протягом трьох годин не перешкоджає проведенню обшуку. Тобто цілком логічно, що слідчий чи прокурор мав би почекати до трьох годин на прибуття адвоката.
Проте окремі слідчі вважають, що ця норма не перешкоджає їм розпочати обшук й за відсутності адвоката, який повідомив про виїзд на місце.
За таких умов фізичній особі чи представнику юридичної особи, у якої проводиться обшук, доцільно відразу повідомити учасників обшуку про те, що порушуються її права на захист. Оскільки хід обшуку фіксується на відеозапис, то це повідомлення буде зберігатися, але обов'язково це ж повідомлення включити до протоколу обшуку.
Також перед початком обшуку ретельно ознайомтеся зі змістом ухвали слідчого судді. Не часто, але все ж бувають випадки, коли вказано адресу, що відмінна від тієї адреси, куди прийшли з обшуком.
За наявності цієї помилки слід відразу повідомити, що обшук має бути проведено за іншою адресою, та попрохати залишити приміщення.
Як правило, це не зупиняє слідчих і оперативних працівників, оскільки за умови непроведення обшуку слід пояснити керівництву, чому так вийшло і хто винен у допущеній помилці. Їм простіше провести обшук, особливо з огляду на усталену практику безвідповідальності.
Однак зрозуміло, що результати цього обшуку будуть з юридичної точки зору нікчемними, оскільки виявлені та вилучені речі й документи неможливо буде визнати доказом. Тому слід фіксувати все це в протоколі обшуку.
Потім необхідно визначитися, чи є в діях учасників обшуку наявність ознак кримінального правопорушення, передбаченого відповідно частинами першою чи другою статті 162 Кримінального кодексу України. Якщо такі ознаки наявні - подати заяву про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Для будь-кого, хто реально працює, зрозуміло, що потім потрібно буде звертатися до слідчого судді із скаргою на невнесення цих відомостей та зобов'язання це зробити, а також писати численні клопотання про проведення слідчих дій і знову ж таки звертатися до слідчого судді за зобов'язанням їх провести. Тут давно діє правило кругової поруки, на жаль. Проте це слід робити саме з метою захисту прав особи, житло чи володіння якої незаконно обшукано, а, крім того, можливо після певних кадрових змін таке кримінальне провадження стане актуальним. У такі часи один слідчий намагався пояснити свою поведінку тим, що він не руки, навіть не автомат, а лише спусковий гачок, на який тиснуть.
Також в ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку потрібно вивчити не лише резолютивну частину, де сказано, що дозволив слідчий суддя відшукати, а й мотивувальну для встановлення того, що він заборонив відшукувати й вилучати.
Як правило, слідчі судді не погоджують вилучення грошей і цінностей. Особливо у фізичних осіб. Вони знають, що обшук може пройти навіть у свідка (хоча чому «навіть», якщо останні роки це звичайне явище), а тому це «відшукання» носить доволі контраверсійний характер.
Таким чином, особа, у якої проводять обшук, має постійно фіксувати на відеозапис факт вилучення тих предметів, які не просто не вказано в ухвалі суду, а прямо відмовлено в їх відшуканні.
Разом з тим за умови вилучення грошей обов'язково вимагайте переписувати, фотографувати кожну купюру, а якщо це гроші, виготовлені з дорогоцінних металів, то слідкуйте, щоб було вказано вагу кожної монети (якщо таку визначено на гурті чи є відповідний сертифікат), рік випуску та інші індивідуальні ознаки аж до зображення на реверсі та аверсі. Це ж саме стосується антикварних предметів.
Докладний опис знадобиться при поверненні майна. Щоб вилучені без докладного опису гроші не стали «фальшивими», а цінності - «загубленими» чи «копіями».
Аналогічно потрібно робити у разі вилучення документів. До протоколу обшуку необхідно включати кожен документ окремо, зазначаючи його реквізити та кількість аркушів. Безумовно довго, але це не проблеми адвоката чи особи, у якої проводиться обшук. Раз слідчий чи прокурор вирішив, що обшук та вилучення у такий спосіб необхідні, значить їм й писати. Отже, ніколи не можна погоджуватися на формулювання на кшталт «вилучається п'ять папок документів».
Стосовно вилучення телефонів.
Звісно, кожен вирішує це питання на свій розсуд - давати дозвіл на копіювання телефону на місці та код для подолання логічного захисту чи відповідно не надавати.
З огляду на це я просто викладу власне бачення.
Насамперед не факт, що після копіювання на місці телефон не буде вилучено.
Натомість частина друга статті 264 Кримінального кодексу України вказує, що не потребує дозволу слідчого судді здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або її частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем або не пов'язаний з подоланням системи логічного захисту.
Наявна на сьогодні практика роботи слідчих та прокурорів зводиться до того, що вилучивши телефон, його віддають на експертизу, де подолавши логічний захист, вивчається вся переписка в месенджерах.
Я не буду зараз відволікатися на перерахування законів України, що містять визначення різних комунікаційних систем, а також практики Європейського суду з прав людини, що склалася починаючи з 1978 року та до сьогодні. Скажу лише, що електронну переписку вітчизняне законодавство та ЄСПЛ однозначно відносять до кореспонденції, а втручання у неї має бути виключно за дозволом суду. Особливо враховуючи те, що за висновком ЄСПЛ стосовно осіб, з якими спілкувався фігурант провадження, ніхто дозволу на втручання не надавав, і за цих умов виникає ще більша проблема процесуального використання цих відомостей як доказів.
Отже, фактично потрібно ставити перед судом питання про визнання недопустимими доказів, добутих у такий спосіб, оскільки переписку досліджено без ухвали слідчого судді. Особливо це очевидно з точки зору того, що чинний Кримінальний процесуальний кодекс України дозволяє такий доступ лише в рамках проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Утім, якщо пароль доступу надано добровільно, або його не має взагалі, то виходить, що ніякого втручання не буде.
Важливим також є питання самої механіки проведення обшуку.
Потрібно слідкувати, щоб усі працівники, які проводять обшук, були разом і не перебували самостійно без адвоката та особи, у якої проводять обшук, у будь-яких приміщеннях. Бо може бути так, що слідчий проводить обшук, а оперативний працівник пішов в іншу кімнату. Відразу вголос фіксуйте це для відеозапису та наполягайте на тому, щоб усі були біля слідчого.
Перебувайте коло тих, хто проводить обшук, максимально близько, але, зрозуміло, на коректній відстані. Вони можуть вимагати, щоб від них відійшли на декілька метрів. Утім, ці вимоги незаконні. Ви маєте право бути поряд та спостерігати, щоб раптом вони нічого не «загубили», а потім «знайшли», чи навпаки - не «вилучили» без включення до протоколу.
За результатами проведення обшуку обов'язково уважно прочитати протокол і, за наявності зауважень, включити їх власноручно до нього розбірливим почерком.
Ураховуючи негативну практику обсягів висвітлення правоохоронними органами результатів обшуків у ЗМІ, інтернет-виданнях та в телеграм-каналах, що призводить до дискредитації громадян, у тому числі свідків, раджу пам'ятати, що інформація про проведення обшуку, відшукані та вилучені речі, а тим більш фотографії з місця є таємницею досудового розслідування. Відтак розголосити дані досудового розслідування можливо лише з письмової згоди прокурора чи слідчого.
Тому перш за все потрібно звернутися із запитом до прокурора і слідчого для з'ясування того, чи надавався письмовий дозвіл розголошувати дані досудового розслідування, а якщо надавався, то просити ознайомити з ним.
У разі розголошення цих даних без письмового дозволу доцільно розглядати питання про подання заяви щодо внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частинами другою чи третьою статті 387 Кримінального кодексу України.
У цілому ж хочу зазначити, що незважаючи на дуже неприємний факт обшуку для особи, головне щоб під час його проведення усі сторони були коректними, ввічливими та не порушували закон. Це, на моє переконання, є основним алгоритмом дій.
Олексій Бебель,
заступник голови АО "Алібі"
Практичні матеріали із чіткими послідовностями дій: Мистецтво оборони, Алгоритми дій, База податкових знань. Замовте презентацію комплексного рішення LIGA360 для контролю інформаційних ризиків та ухвалення рішень і відкрийте більше можливостей.
Скористайся найгарячішою пропозицією - Summer program від LIGA ZAKON! Знижка на оновлену версію LIGA360 для нових клієнтів LIGA ZAKON. Отримай ефективні інструменти для контролю бізнес-ризиків й ухвалення рішень. Забезпеч всю команду інформацією і економ більше з кожною додатковою ліцензією.
Читайте також:
Рада виправила недоліки технічного характеру в Кримінальному процесуальному кодексі
