Останні обшуки у адвокатів породили численні дискусії з приводу законності цих заходів, статусу адвоката і гарантій його діяльності. Чи порушило щось НАБУ і чи має в принципі адвокат імунітет? Питання неоднозначне. Його варто розглянути і з точки зору Карного процесуального кодексу, і Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність". Обшук у адвокатів - не рідкість не лише на території України. Не завжди він пов'язаний з професійною діяльністю адвоката. Обшуки у адвокатів по насильницьких злочинах практично не проводяться. У полі пильної уваги правоохоронних органів лише адвокати по економічних злочинах. Збіг? Не думаємо:) Пропонуємо проаналізувати норми національного законодавства і практику Європейського суду з прав людини, щоб відповісти на питання адвокатського співтовариства : чи "Табу обшук у адвоката"?. Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 23 Закони України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність", забороняється огляд, розголошування, витребування або виїмка, документів, пов'язаних з адвокатською діяльністю.
З точки зору рядового юриста, вказана норма закону гарантує повний захист адвоката від засобів карно-процесуального характеру у вигляді обшуку у своєму офісі, вилучення документів клієнта, які можуть бути доказами скоєння злочину.
Але навіть на думку ЕСПЧ, така абсолютна заборона не може застосовуватися без відповідних стримувань і впровадження додаткових правил втручання у разі потреби. А трактування однієї з гарантій роботи адвоката, викладених в національному Законі, на думку того ж Європейського суду, не зовсім відповідає принципу передбачуваності. Це узгоджується з тим, що Конвенція не забороняє покладати на адвокатів певні зобов'язання, які можуть вплинути на їх стосунки з клієнтами. (Рішення Європейського суду від 05.07.2012 у справі № 41716/06 "Головань проти України").
Тобто, ЕСПЧ вважає за можливе і нормально проводити обшук у адвоката, якщо є підстави вважати його причетним до скоєння злочину. Самі посудите: якщо вважати, що у адвоката є імунітет, ми створюємо нову категорію - "шахрай в законі".
Коли ми обговорюємо обшук у адвоката, важливо розуміти його мету і чи можна отримати цю інформацію і докази іншим способом. Обшук у адвоката, як і обшук у звичайного громадянина повинен мати конкретну мету - збір доказів здійснення карного правопорушення. Усе інше - від лукавого. Відмінність від будь-якого іншого обшуку ще і в тому, що при обшуку в офісі адвоката недостатньо присутності двох понятих. На сторону звинувачення покладається обов'язок забезпечення присутності представника Ради адвокатів (незалежного спостерігача). З точки зору європейських колег це означає право на ефективний засіб правового захисту, регламентований в ст.13 Конвенції.
Також багато питань до дефініції "адвокатська таємниця". Поняття адвокатської таємниці визначене в ст. 22 Закони України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність". У вузькому розумінні адвокатська таємниця - це уся інформація, яку отримав адвокат від клієнта в процесі виконання своїх безпосередніх обов'язків. Ця інформація може бути як усною, так і письмовою. Розкриття адвокатської таємниці допустиме лише в передбаченому законом порядку.
У широкому розумінні, адвокатська таємниця - це обов'язок адвоката перед клієнтом не розголошувати конкретні відомості про клієнта, за недотримання чого для адвоката може настати передбачена законом відповідальність. На рівні національного законодавства існує колізія стосовно адвокатської таємниці, причому вона убачається в одній і тій же статті Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність".
Незважаючи на наявність обов'язку у адвоката зберігати адвокатську таємницю клієнта, відповідно до ст. 22 Закони України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність", не рахується порушенням адвокатської таємниці надання державі інформації про легалізацію (відмиванні) прибутків, отриманих незаконним шляхом, інформації про фінансування тероризму і поширення зброї масового знищення, навіть якщо це заподіяло негативні наслідки для фізичної або юридичної особи. Тобто, надання адвокатом інформації - розкриття адвокатської таємниці про злочини, передбачені розділом VІ Карного кодексу України (так звані "економічні" злочини) допустимо національним законодавством і не спричиняє за собою відповідальності для адвоката.
Виникає питання: чи може настати відповідальність для адвоката за приховання інформації про підготовлюваний клієнтом економічний злочин або, допустимо, про фінансування тероризму? Теоретично - так! Проте такі дії буде дуже важко довести з урахуванням специфіки роботи адвоката, яка може виражатися, у тому числі, у вигляді надання консультації клієнтові. Можлива кваліфікація - ст. 396 УК України. Не варто забувати і про наявність в Законі України про карну відповідальність поняття співучасті - ст. 27 УК України.
Оскільки адвоката можливо притягнути до відповідальності, то і ризик обшуку у нього більш ніж є присутнім. І передчасно заявляти про його незаконність лише на тій основі, що там мешкає або працює адвокат.
Практика ЕСПЧ по ст. ст. 8 і 13 Конвенцій виділяє наступні ознаки незаконності обшуку у адвоката:
1. У рішенні про обшук не було вказано, які предмети і документи передбачалося виявити у адвоката або яке відношення вони мали до розслідування справи (рішення ЕСПЧ від 9 квітня 2009 р. в справі "Колесниченко проти Росії");
2. Обшук проведений з єдиною метою - збір доказів проти клієнта адвоката, що свідчить про його неспівмірність переслідуваної мети (рішення ЕСПЧ від 24.07.2008 р. в справі "Андре і інший проти Франції");
3. Відносно адвоката не здійснювалося карного переслідування (рішення ЕСПЧ від 12.02.2015 р. в справі "Юдицкая і інші проти Росії");
4. Був відсутній незалежний від слідчої групи спостерігач, здатний вказати, на які документи поширюється адвокатська таємниця (рішення ЕСПЧ від 12.02.2015 р. в справі "Юдицкая і інші проти Росії");
5. Не було необхідності проводити обшук, оскільки обставини, які слідство хотіло встановити за допомогою обшуку, могли бути встановлені іншими слідчими діями (рішення ЕСПЧ від 25.02.2003 р. в справі "Ромен і Шмит проти Люксембурга");
6. При винесенні ухвали про обшук в текст не було включено положення про захист матеріалів, на яких поширювалася професійна таємниця (рішення ЕСПЧ від 07.06.2007 р. в справі "Смирнов проти Російської Федерації");
7. У рішенні про обшук не містилися ніяких відомостей про тривале розслідування, цілі обшуку або причин, по яких вважалося, що в квартирі адвоката можна буде добути докази якого-небудь правопорушення (рішення ЕСПЧ від 07.06.2007 р. в справі "Смирнов проти Російської Федерації");
Якщо якийсь з цих 7-ми пунктів вам близький, у вас високі шанси в ЕСПЧ. Проте пам'ятаєте про те, що Європейський суд не ставить перед собою питання : "Можна або не можна проводити обшук у адвоката"?. Його основним питанням є: "Як це було зроблено і для чого це було необхідно"?. Зняти ці питання на рівні національного законодавства і громадської думки можливо шляхом внесення в законодавство спеціальних змін і впровадження чітких і прозорих правил гри.
Ксения Проконова
Денис Овчаров
адвокати АТ "Юскутум"
***
Звертаємо увагу, що 28 липня у Києві відбудеться практичний семінар на тему "Обшуки на підприємствах: алгоритми дій до, в час і потім". Організатор заходу - компанія ЛІГА :ЗАКОН, на запрошення якої перед представниками бізнесу виступлять адвокати Денис Овчаров і Ксения Проконова. Програма і реєстрація >>>
