Последние обыски у адвокатов породили многочисленные дискуссии по поводу законности этих мероприятий, статуса адвоката и гарантий его деятельности. Нарушило ли что-то НАБУ и имеет ли в принципе адвокат иммунитет? Вопрос неоднозначный. Его стоит рассмотреть и с точки зрения Уголовного процессуального кодекса, и Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности». Обыск у адвокатов - не редкость не только на территории Украины. Не всегда он связан с профессиональной деятельностью адвоката. Обыски у адвокатов по насильственным преступлениям практически не проводятся. В поле пристального внимания правоохранительных органов лишь адвокаты по экономическим преступлениям. Совпадение? Не думаем:) Предлагаем проанализировать нормы национального законодательства и практику Европейского суда по правам человека, чтобы ответить на вопрос адвокатского сообщества: «Табу ли обыск у адвоката?». В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 23 Закона Украины «Про адвокатуру и адвокатскую деятельность», запрещается осмотр, разглашение, истребование или выемка, документов, связанных с адвокатской деятельностью.
С точки зрения рядового юриста, указанная норма закона гарантирует полную защиту адвоката от средств уголовно-процессуального характера в виде обыска в своем офисе, изъятия документов клиента, которые могут быть доказательствами совершения преступления.
Но даже по мнению ЕСПЧ, такой абсолютный запрет не может применяться без соответствующих сдержек и внедрения дополнительных правил вмешательства в случае необходимости. А трактовка одной из гарантий работы адвоката, изложенных в национальном Законе, по мнению того же Европейского суда, не совсем соответствует принципу предсказуемости. Это согласовывается с тем, что Конвенция не запрещает возлагать на адвокатов определенные обязательства, которые могут повлиять на их отношения с клиентами. (Решение Европейского суда от 05.07.2012 по делу № 41716/06 «Головань против Украины»).
То есть, ЕСПЧ считает возможным и нормальным проводить обыск у адвоката, если есть основания считать его причастным к совершению преступления. Сами посудите: если считать, что у адвоката есть иммунитет, мы создаем новую категорию - «мошенник в законе».
Когда мы обсуждаем обыск у адвоката, важно понимать его цель и можно ли получить эту информацию и/или доказательства иным способом. Обыск у адвоката, как и обыск у обычного гражданина должен иметь конкретную цель - сбор доказательств совершения уголовного правонарушения. Все остальное - от лукавого. Отличие от любого другого обыска еще и в том, что при обыске в офисе адвоката недостаточно присутствия двух понятых. На сторону обвинения возлагается обязанность обеспечения присутствия представителя Совета адвокатов (независимого наблюдателя). С точки зрения европейских коллег это означает право на эффективное средство правовой защиты, регламентированное в ст.13 Конвенции.
Также много вопросов к дефиниции «адвокатская тайна». Понятие адвокатской тайны определено в ст. 22 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности». В узком понимании адвокатская тайна - это вся информация, которую получил адвокат от клиента в процессе выполнения своих непосредственных обязанностей. Эта информация может быть как устной, так и письменной. Раскрытие адвокатской тайны допустимо лишь в предусмотренном законом порядке.
В широком понимании, адвокатская тайна - это обязанность адвоката перед клиентом не разглашать конкретные ведомости о клиенте, за несоблюдение чего для адвоката может наступить предусмотренная законом ответственность. На уровне национального законодательства существует коллизия касательно адвокатской тайны, причем она усматривается в одной и той же статье Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности».
Несмотря на наличие обязанности у адвоката хранить адвокатскую тайну клиента, в соответствии со ст. 22 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности», не считается нарушением адвокатской тайны предоставление государству информации о легализации (отмывании) доходов, полученных незаконным путем, информации о финансировании терроризма и распространении оружия массового уничтожения, даже если это причинило негативные последствия для физического или юридического лица. То есть, предоставление адвокатом информации - раскрытие адвокатской тайны о преступлениях, предусмотренных разделом VІ Уголовного кодекса Украины (так называемые «экономические» преступления) допустимо национальным законодательством и не влечет за собой ответственности для адвоката.
Возникает вопрос: может ли наступить ответственность для адвоката за сокрытие информации о готовящемся клиентом экономическом преступлении или, допустим, о финансировании терроризма? Теоретически - да! Однако такие действия будет очень тяжело доказать с учетом специфики работы адвоката, которая может выражаться, в том числе, в виде предоставления консультации клиенту. Возможная квалификация - ст. 396 УК Украины. Не стоит забывать и о наличии в Законе Украины об уголовной ответственности понятия соучастия - ст. 27 УК Украины.
Поскольку адвоката возможно привлечь к ответственности, то и риск обыска у него более чем присутствует. И преждевременно заявлять о его незаконности лишь на том основании, что там обитает или работает адвокат.
Практика ЕСПЧ по ст. ст. 8 и 13 Конвенции выделяет следующие признаки незаконности обыска у адвоката:
1. В решении об обыске не было указано, какие предметы и документы предполагалось обнаружить у адвоката или какое отношение они имели к расследованию дела (решение ЕСПЧ от 9 апреля 2009 г. в деле «Колесниченко против России»);
2. Обыск проведен с единственной целью - сбор доказательств против клиента адвоката, что свидетельствует о его несоразмерности преследуемой цели (решение ЕСПЧ от 24.07.2008 г. в деле «Андре и другой против Франции»);
3. В отношении адвоката не осуществлялось уголовного преследования (решение ЕСПЧ от 12.02.2015 г. в деле «Юдицкая и другие против России»);
4. Отсутствовал независимый от следственной группы наблюдатель, способный указать, на какие документы распространяется адвокатская тайна (решение ЕСПЧ от 12.02.2015 г. в деле «Юдицкая и другие против России»);
5. Не было необходимости проводить обыск, поскольку обстоятельства, которые следствие хотело установить при помощи обыска, могли быть установлены другими следственными действиями (решение ЕСПЧ от 25.02.2003 г. в деле «Ромен и Шмит против Люксембурга»);
6. При вынесении решения об обыске в текст не было включено положение о защите материалов, на которых распространялась профессиональная тайна (решение ЕСПЧ от 07.06.2007 г. в деле «Смирнов против Российской Федерации»);
7. В решении об обыске не содержалось никаких сведений о продолжающемся расследовании, цели обыска или причин, по которым полагалось, что в квартире адвоката можно будет добыть доказательства какого-либо правонарушения (решение ЕСПЧ от 07.06.2007 г. в деле «Смирнов против Российской Федерации»);
Если какой-то из этих 7-ми пунктов вам близок, у вас высокие шансы в ЕСПЧ. Однако помните о том, что Европейский суд не ставит перед собой вопрос: «Можно или нельзя проводить обыск у адвоката?». Его основным вопросом является: «Как это было сделано и для чего это было необходимо?». Снять эти вопросы на уровне национального законодательства и общественного мнения возможно путем внесения в законодательство специальных изменений и внедрения четких и прозрачных правил игры.
Ксения Проконова
Денис Овчаров
адвокаты АО «Юскутум»
***
Обращаем внимание, что 28 июля в Киеве состоится практический семинар на тему «Обыски на предприятиях: алгоритмы действий до, во время и после». Организатор мероприятия - компания ЛІГА:ЗАКОН, по приглашению которой перед представителями бизнеса выступят адвокаты Денис Овчаров и Ксения Проконова. Программа и регистрация >>>
