У обговоренні дискреційних повноважень брали участь як вітчизняні судді і адвокати, так і суддя Адміністративного суду міста Берліна Йорг Пуделкаякий поділився досвідом судового контролю дискреційних повноважень органів влади в Німеччині. Там в 1960-і роки був ухвалений Закон про адміністративні процедури, що є кодифікацією основних правил, окремі з яких діяли ще в XV столітті (такі, як правила для поліції). З другої половини ХІХ століття вони були стабільні. Основним в цій кодифікації є те, що ці правила єдині для усіх адміністративних процедур.
Окремо в Законі врегульовано "правило розсуду", яке завжди повинне застосовуватися згідно з мотивами його надання. Закон не визначає розсуд, він тільки говорить, як його використовувати. Адміністративний орган уповноважений самостійно вирішувати питання залежно від конкретних обставин - передбачені різні варіанти застосування закону. Важливе питання розмежування розсуду і невизначеного правового поняття. Виходячи з німецького права необхідно зробити вибір між певними умовами застосування норми і наслідками при невизначеності норми. Таким чином розмежовуються правові наслідки застосування норми і її тлумачення. У контексті невизначеного правового поняття пан Пуделка нагадав про вчення Фрідріха Карла фон Савиньизгідно з яким норма повинна трактуватися в 4х аспектах: граматичному, систематичному, історичному і телеологічному. Якщо не йдеться про подібне тлумачення, а рішення полягає у виборі варіанту дій адміністративного органу, тоді орган знаходимося в області розсуду. І тут можливі два варіанти: 1) діяти або не діяти, 2) як діяти (вибирання засобу і адресата - які заходи і відносно кого вони застосуються).
В якості прикладу він привів можливі варіанти реакції поліції на демонстрацію в центрі міста. Поліція повинна зробити вибір виходячи з доцільності заходів, враховуючи різні чинники, зокрема, можливу паніку, далі слід визначитися відносно кого мають бути застосовані заходи дії для досягнення планованого результату. Ще один наведений ним приклад, який не зустрів розуміння у наших співвітчизників, торкався відповідальності власника землі за небезпечні для громадськості відходи, виявлені після купівлі ділянки. В цьому випадку держава зобов'язала утилізувати ці відходи саме його, не поклавши витрати на усіх платників податків, оскільки порахувало, що він знаходиться "щонайближче до небезпеки", до того ж є власником проблемної ділянки.
Важливим в застосуванні розсуду є те, що повноваження мають бути встановлені законом - може бути вказано, що відомство може / має / право повинно діяти. При цьому навіть якщо в законі прямо не вказані ці повноваження, а після тлумачення норми можна дійти висновку, що розсуд можливий - воно таки застосовується виходячи з того, що законодавець мав намір його передбачити, але недостатньо чітко це сформулював. Пан Пуделка роз'яснив, що акт є неправомірним, якщо законом встановлена можливість розсуду, а орган його не застосував, оскільки в цьому випадку право дорівнює обов'язку. Застосовуючи розсуд важливо залишатися у рамках, визначених законом, - наприклад, не можна встановити більший розмір штрафу, чим передбачено верхньою межею. Вживані заходи мають бути співвимірними (у вузькому сенсі), мати легітимну мету і бути необхідними (завжди залежить від конкретної ситуації).
Ще одно відмінність між розсудом і невизначеним правовим поняттям полягає в судовому контролі. У першому випадку суд може перевірити тільки правомірність, а не доцільність, в другому - суд перевіряє рішення органу по усіх аспектах.
Відмітимо, що в українському законодавстві дискреция згадується, але визначення терміну немає. Зокрема, Закон "Про захист національного товаровиробника від імпорту", що субсидується передбачає, що при определнии специфічності субсидії до уваги може братися такий чинник, як спосіб здійснення державним органом, що надає субсидію, дискреційного права в рішенні про надання. Крім того, термін "дискреційні повноваження" був визначений в постанові Кабміну від 8 грудня 2009 року № 1346 "Про затвердження Методології проведення антикорупційної експертизи проектів нормативно-правових актів" (втратило силу): "сукупність прав і обов'язків державних органів, їх посадових і службових осіб, що дають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково зміст рішення або вибрати один з декількох варіантів ухвалення рішень, передбачених проектом акту".
Як відмітила суддя Вищого адміністративного суду Наталія БлаживскаяВерховним Судом було визначено поняття судової дискреции. У постанові у кримінальній справі № 5-48кс13 роз'яснено, що дискреційні повноваження пов'язані з суддівським розсудом - це правозастосовна інтелектуально-вольова діяльність суду по передбаченому карним законом праву вибору одного з можливих варіантів рішення у кримінальній справі. Поняття судової дискреции (судового розсуду) в карному судочинстві охоплює повноваження судна (його права і обов'язки), надані йому державою, вибирати між альтернативами, кожна з яких є законною, і інтелектуально-вольову владну діяльність суду по дозволу у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей і принципів права, загальних принципів судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливість і достатність обраного покарання і тому подібне.
Далі роз'яснюється, що підставами для судової дискреции (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-певні (де встановлюються межі покарання) і альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовується відносно повноважень суду формулювання "може", "мають" право; юридичні терміни і поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире розкаяння" та ін.; оцінні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб'єкта правозастосування, наприклад, при обліку пом'якшувальних і обтяжливих покарання обставин, визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбуття покарання і тому подібне; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що скоїла злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб'єкта.
Дискреційні повноваження суду признаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа "Довженка проти України"), яка у своїх рішеннях відмічає лише про необхідність визначення законності, об'єму, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обгрунтуванням вибраного рішення в процесуальному документі суду і тому подібне.
За результатами круглого столу було вирішено ухвалити резолюцію, яка буде спрямована до Вищого адміністративного суду і використана в роботі пленуму.
Але, як вважає суддя Одеського апеляційного адміністративного суду Олександр Кравецпроблема дискреции в Україні виходить з низької правосвідомості як суспільства, так і органів влади. Так, органи часто не виконують рішення судів по їх контролю, а суди не можуть їх змусити.
Проте, виходячи з нашої приналежності до романо-германської системи права, ми вимушені користуватися поняттями і механізмами, закладеними в ній, і важливою складовою вирішення проблеми дискреции в Україні є прийняття Кодексу адміністративних процедур, мова про яке йде давно.
Фото: АЮУ
