В обсуждении дискреционных полномочий принимали участие как отечественные судьи и адвокаты, так и судья Административного суда города Берлина Йорг Пуделка, который поделился опытом судебного контроля дискреционных полномочий органов власти в Германии. Там в 1960-е годы был принят Закон об административных процедурах, представляющий собой кодификацию основных правил, отдельные из которых действовали еще в XV веке (такие, как правила для полиции). Со второй половины ХІХ века они были стабильны. Основным в этой кодификации является то, что эти правила едины для всех административных процедур.
Отдельно в Законе урегулировано «правило усмотрения», которое всегда должно применяться согласно мотивам его предоставления. Закон не определяет усмотрение, он только говорит, как его использовать. Административный орган уполномочен самостоятельно решать вопросы в зависимости от конкретных обстоятельств - предусмотрены разные варианты применения закона. Важен вопрос разграничения усмотрения и неопределенного правового понятия. Исходя из немецкого права необходимо сделать выбор между определенными условиями применения нормы и последствиями при неопределенности нормы. Таким образом разграничиваются правовые последствия применения нормы и ее толкование. В контексте неопределенного правового понятия г-н Пуделка напомнил об учении Фридриха Карла фон Савиньи, согласно которому норма должна трактоваться в 4х аспектах: грамматическом, систематическом, историческом и телеологическом. Если речь не идет о подобном толковании, а решение заключается в выборе варианта действий административного органа, тогда орган находимся в области усмотрения. И тут возможны два варианта: 1) действовать или не действовать, 2) как действовать (выбор средства и адресата - какие меры и в отношении кого они применятся).
В качестве примера он привел возможные варианты реакции полиции на демонстрацию в центре города. Полиция должна сделать выбор исходя из целесообразности мер, учитывая разные факторы, в частности, возможную панику, далее следует определиться в отношении кого должны быть применены меры воздействия для достижения планируемого результата. Еще один приведенный им пример, который не встретил понимания у наших соотечественников, касался ответственности собственника земли за опасные для общественности отходы, обнаруженные после покупки участка. В этом случае государство обязало утилизировать эти отходы именно его, не возложив расходы на всех налогоплательщиков, так как посчитало, что он находится «ближе всего к опасности», к тому же является собственником проблемного участка.
Важным в применении усмотрения является то, что полномочия должны быть установлены законом - может быть указано, что ведомство может / вправе / должно действовать. При этом даже если в законе прямо не указаны эти полномочия, а после толкования нормы можно прийти к выводу, что усмотрение возможно - оно таки применяется исходя из того, что законодатель намеревался его предусмотреть, но недостаточно четко это сформулировал. Г-н Пуделка разъяснил, что акт является неправомерным, если законом установлена возможность усмотрения, а орган его не применил, так как в этом случае право равно обязанности. Применяя усмотрение важно оставаться в рамках, определенных законом, - например, нельзя установить больший размер штрафа, чем предусмотрено верхней границей. Применяемые меры должны быть соразмерными (в узком смысле), иметь легитимную цель и быть необходимыми (всегда зависит от конкретной ситуации).
Еще одно различие между усмотрением и неопределенным правовым понятием заключается в судебном контроле. В первом случае суд может проверить только правомерность, а не целесообразность, во втором - суд проверяет решение органа по всем аспектам.
Отметим, что в украинском законодательстве дискреция упоминается, но определения термина нет. В частности, Закон «О защите национального товаропроизводителя от субсидированного импорта» предусматривает, что при определнии специфичности субсидии во внимание может приниматься такой фактор, как способ осуществления государственным органом, предоставляющим субсидию, дискреционного права в решении о предоставлении. Кроме того, термин «дискреционные полномочия» был определен в постановлении Кабмина от 8 декабря 2009 года № 1346 «Об утверждении Методологии проведения антикоррупционной экспертизы проектов нормативно-правовых актов» (утратило силу): «совокупность прав и обязанностей государственных органов, их должностных и служебных лиц, дающих возможность по своему усмотрению определить полностью или частично содержание решения или выбрать один из нескольких вариантов принятия решений, предусмотренных проектом акта».
Как отметила судья Высшего административного суда Наталия Блаживская, Верховным Судом было определено понятие судебной дискреции. В постановлении по уголовному делу № 5-48кс13 разъяснено, что дискреционные полномочия связаны с судейским усмотрением - это правоприменительная интеллектуально-волевая деятельность суда по предусмотренному уголовным законом праву выбора одного из возможных вариантов решения по уголовному делу. Понятие судебной дискреции (судебного усмотрения) в уголовном судопроизводстве охватывает полномочия суда (его права и обязанности), предоставленные ему государством, выбирать между альтернативами, каждая из которых является законной, и интеллектуально-волевую властную деятельность суда по разрешению в определенных законом случаях спорных правовых вопросов, исходя из целей и принципов права, общих принципов судопроизводства, конкретных обстоятельств дела, данных о личности виновного, справедливости и достаточности избранного наказания и тому подобное.
Далее разъясняется, что основаниями для судебной дискреции (судебного усмотрения) при назначении наказания выступают: уголовно-правовые относительно-определенные (где устанавливаются пределы наказания) и альтернативные (где предусмотрено несколько видов наказаний) санкции; принципы права; уполномочивающие нормы, в которых используется относительно полномочий суда формулировка «может», «вправе»; юридические термины и понятия, которые являются многозначными или не имеют нормативного закрепления, в частности «личность виновного», «искреннее раскаяние» и др.; оценочные понятия, содержание которых определяется не законом или нормативным актом, а правосознанием субъекта правоприменения, например, при учете смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, определении «других обстоятельств дела», возможности исправления осужденного без отбывания наказания и тому подобное; индивидуализация наказания - конкретизация вида и размера меры государственного принуждения, который суд назначает лицу, совершившему преступление, в зависимости от особенностей этого преступления и его субъекта.
Дискреционные полномочия суда признаются и Европейским судом по правам человека (в частности дело «Довженко против Украины»), который в своих решениях отмечает лишь о необходимости определения законности, объема, способов и пределов применения свободы оценивания представителями судебных органов, исходя из соответствия таких полномочий суда принципу верховенства права. Это обеспечивается, в частности соответствующим обоснованием выбранного решения в процессуальном документе суда и тому подобное.
По результатам круглого стола было решено принять резолюцию, которая будет направлена в Высший административный суд и использована в работе пленума.
Но, как считает судья Одесского апелляционного административного суда Александр Кравец, проблема дискреции в Украине выходит из низкого правосознания как общества, так и органов власти. Так, органы часто не выполняют решения судов по их контролю, а суды не могут их принудить.
Тем не менее, исходя из нашей принадлежности к романо-германской системе права, мы вынуждены пользоваться понятиями и механизмами, заложенными в ней, и важной составляющей решения проблемы дискреции в Украине является принятие Кодекса административных процедур, речь о котором идет давно.
Фото: АЮУ
