Проект Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах» - чего ожидать авторам и бизнесу?

Несмотря на неспровоцированную, агрессивную и циничную войну, которую ведет российская федерация против Украины, наша страна продолжает свое стремительное развитие и евроинтеграционные процессы. Кардинальным изменениям подвергаются все сферы деятельности человека, в том числе сфера интеллектуальной собственности.

Так, 01.07.2022 Верховная Рада Украины приняла за основу Проект Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах» № 5552-1 от 09.06.2021 (далее - «Законопроект»). Им вносятся существенные обновления в сферу авторско-правовых отношений.

Ниже мы рассмотрим ключевые и базовые аспекты Законопроекта, оценим его преимущества и недостатки.

Основным позитивным нововведением, внедряемым Законопроектом, является расширение положений законодательства в сфере авторского и смежных прав, ранее не имеющих достаточной детализации, а также конкретизация регулирования отдельных правоотношений в указанной сфере.

Например, такой признак произведения как его оригинальность раньше лишь опосредованно упоминался как основание для охраны объекта авторского права в пункте е) статьи 10 действующей редакции Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах» (далее - «Закон»). В то же время Законопроектом предлагается определить оригинальность произведения как: «признак (критерий), характеризующий произведение как результат собственной интеллектуальной творческой деятельности автора и отражающий творческие решения, принятые автором при его создании». То есть Законопроектом четко определено содержание этого критерия охраноспособности произведений.

Также был расширен термин «видеограмма» и теперь он будет охватывать, в частности, видеозапись неподвижных изображений, чем фактически увеличен перечень потенциальных объектов, которые могут получить правовую охрану.

Невозможно не отметить как полезную новеллу то, что Законопроектом дано определение «музыкального клипа» и отнесено его к аудиовизуальным произведениям, чем также детализируется перечень охраняемых Законом объектов. Однако, по нашему мнению, нецелесообразным является установление признака «соразмерности» длительности самого музыкального клипа и музыкального произведения, из которого состоит его звуковой ряд. Так, Академический толковый словарь украинского языка (СУМ-11) 1970-1980 годов в разъяснении слова «соразмерный» указывает, что: «определяемое и определяющее понятие должны быть равны по объему». На практике же, довольно часто, клипы длиннее, чем само музыкальное произведение. Следовательно, не стоит сужать перечень охраняемых объектов путем внедрения такого признака.

Важно отметить, что статьей 1 Законопроекта предусмотрена формулировка такого базового термина в сфере авторского права, как «произведение». Законодатель, при этом, установил требование ко всем произведениям - они должны быть «выражены в объективной форме». Это фактически означает, что произведение, чтобы получить правовую охрану, должно иметь одну из следующих форм: аудиальную (в том числе устную), тактильную (например, произведение, написанное шрифтом Брайля), визуальную (в том числе письменную), материальную, электронную, бинарную (например, аудиовизуальную) и т.д. В свою очередь, Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений, которая является одним из основополагающих актов в сфере авторского права, предусматривает, что правовая охрана предоставляется всем произведениям в области литературы, науки и искусства «каким бы способом и в какой бы форме они ни были выражены», оставляя, однако, право странам, к которым применяется Конвенция, в собственном законодательстве предписать, что литературные и художественные произведения или какие-либо их виды не подлежат охране, если они не закреплены в той или иной материальной форме. Действующее украинское законодательство, а именно - часть вторая статьи 433 Гражданского кодекса Украины (далее - «ГКУ»), предусматривает, что: «Произведения являются объектами авторского права без выполнения каких-либо формальностей по отношению к ним и независимо от их завершенности, назначения, ценности и т.п., а также способа или формы их выражения.» Как видим, законодатель несколько отступил от такой позиции в Законопроекте, установив вышеуказанное требование касательно объективной формы выражения ко всем произведениям. Однако, если Законопроект будет принят в редакции, предусмотренной на момент написания этой статьи, возникнет юридическая коллизия, которая потенциально может стать предметом судебных споров, так как Законопроектом не вносятся изменения в указанные положения статьи 433 ГКУ.

В то же время положительные нововведения, которые внедряются Законопроектом, затронули не только терминологическое регулирование авторско-правовых отношений.

Так, считаем безоговорочно правильным отнесение к перечню объектов авторского права текстов переводов для озвучивания (в том числе дублирования), субтитрования аудиовизуальных произведений на других языках. Ранее указанный перечень включал только тексты переводов, которые были предназначены для иностранных аудиовизуальных произведений. Таким образом, законодатель расширил перечень объектов, подлежащих правовой охране в соответствии с Законом.

Также Законопроектом определено, что к части произведения, которая может использоваться самостоятельно, а следовательно, и охраняется Законом, относятся, среди прочего, оригинальный персонаж произведения и оригинальное имя персонажа произведения. В предыдущей судебной практике довольно часто заинтересованным лицам приходилось доказывать, что персонаж произведения и / или его имя является самостоятельной частью произведения и должны получать правовую охрану.

Одним из важнейших изменений считаем то, что Законопроектом определен момент, с которого произведение считается созданным, а именно: «Произведение считается созданным с момента первоначального придания ему какой-либо объективной формы (письменной, вещной, электронной (цифровой) и т.п.)». В свое время практика такой трактовки момента создания произведения получила свое отражение в Постановлении Пленума Верховного Суда Украины № 5 от 04.06.2010, однако, действующая редакция Закона предусматривает лишь то, что авторское право на произведение возникает вследствие факта его создания, а действующая редакция статьи 437 ГКУ устанавливает: «Авторское право возникает у его автора в момент создания произведения.» То есть, законодательством этот вопрос не был четко регламентирован, а на практике завершено ли создание произведения или нет, решал сам автор, что усложняло, в частности, такие правоотношения как создание произведения по заказу или в связи с исполнением трудового договора. Работодатель или заказчик фактически были лишены возможности заставить автора завершить создание произведения. Теперь момент создания произведения прямо определен законодательством, чем исключается возможность злоупотребления со стороны автора. Более того, частью четвертой статьи 14 Законопроекта предусмотрено право работодателя на завершение незавершенного служебного произведения, если иное не предусмотрено трудовым договором (контрактом) или другим договором об имущественных правах на служебное произведение, заключенным между работодателем и работником. Эта норма будет полезна в случаях увольнения или смерти работника и т.п. Однако, следует отметить, что необходимо разграничивать «незавершенное произведение» и «несозданное произведение». «Незавершенным произведением» можно считать произведение, содержание которого не закончено автором, когда «несозданным произведением», с учетом положений Законопроекта, является произведение, которое не приобрело никакой объективной формы. В то же время считаем нужным предусмотреть в Законопроекте аналогичную по содержанию норму касательно произведений, которые создаются по заказу, а именно - касательно предоставления права заказчику на завершение незавершенного произведения.

Одной из положительных новелл для авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и видеограмм, предусмотренных Законопроектом, является то, что право на справедливое вознаграждение, принадлежащее этим лицам, не может быть передано (отчуждено) другим лицам (кроме перехода к наследникам). Этим законодатель фактически защищает творцов от недобросовестных действий других лиц, а также положений договоров, которые могли бы лишить их этого права. Однако, Законопроектом не учтены случаи заключения сделок (договоров) о распоряжении имущественными правами на объекты авторского права или объекты смежных прав на безвозмездной основе, и из-за этого возникают противоречия между отдельными положениями Законопроекта. Например, частью седьмой статьи 50 Законопроекта предусмотрено, что автор или исполнитель имеет право требовать от другой стороны договора (работодателя, заказчика, лицензиата и т.д.) выплаты дополнительного пропорционального вознаграждения за использование произведения или исполнения, если размер вознаграждения за его использование, предусмотренный в заключенных между этими сторонами договорах, стал непропорционально низким по сравнению с доходами этих лиц, связанными с использованием произведения или исполнения, а такие лица обязаны выплачивать автору или исполнителю соответствующее дополнительное пропорциональное вознаграждение. Таким образом, при безвозмездности сделки (договора), вознаграждение автора или исполнителя будет автоматически непропорциональным по отношению к доходам другой стороны, что обусловит его право требовать оплаты от такой другой стороны сделки (договора). В то же время считаем, что не всегда передача (отчуждение) права на вознаграждение была невыгодной для автора или исполнителя, так как большинство соглашений между ними и заказчиками произведений / исполнений заключались на взаимовыгодных условиях. Поэтому, целесообразно предусмотреть список исключений из общего правила, установленного Законопроектом.

Большей конкретизации и детализации подверглись также положения законодательства об авторских правах на отдельные объекты, например, компьютерные программы, а также о случаях свободного использования произведений без разрешения автора или другого лица, имеющего авторское право.

Как видим, Законопроект внедряет много положительных изменений в регулирование данной сферы отношений, однако, он имеет также определенные недостатки. Несущественными, однако, такими, что могут привести к проблемам в правоприменительной деятельности являются следующие недостатки.

Во-первых, Законопроект довольно часто оперирует термином «субъект имущественных авторских прав» (включающим лиц, которые приобрели такие права по договору или по другим основаниям, предусмотренным законом (наследники, работодатель и т.д.)) наряду с термином «субъект авторского права». Так, из текущей формулировки части второй статьи 5 Законопроекта прямо не следует, что термин «субъект авторского права» включает в себя также «субъектов имущественных авторских прав», в то время как действующий Закон относит таких лиц к субъектам авторского права. Это потенциально может вызвать споры о применении, в частности, статьи 12 Законопроекта, в которой определены имущественные права именно субъектов авторского права.

Во-вторых, текст Законопроекта предусматривает полностью одинаковое определение терминов «владелец веб-сайта» и «владелец веб-страницы», отмечая при этом, что владелец веб-страницы не являет±я владельцем веб-сайта. Конечно, идентичность этих терминов является опечаткой, которую необходимо исправить, ведь при такой формулировке просто невозможно определить, кто является владельцем веб-сайта, на котором разными страницами управляют разные люди.

В-третьих, в Законопроекте не предусмотрено термин «исключительное право», хотя он часто используется по тексту. В то же время текущая редакция Закона приводит его определение. Такой пробел обуславливает невозможность установления содержания «исключительности» права, которая по сути означает право, принадлежащее только определенному лицу.

Более существенным, и едва ли не самым большим недостатком Законопроекта, считаем то, что законодатель увеличил перечень личных неимущественных прав автора, дополнив его правом на обнародование произведения, представляющим собой любое действие, которое впервые делает произведение доступным для неограниченного круга лиц. Многие ученые, такие как доктор философии права (Ph.D) профессор Ф. Дессемонте (Francois Dessemontet), являются сторонниками отнесения права на обнародование произведения к имущественным авторским правам. Это обусловлено тем, что личные неимущественные права не могут быть переданы (отчуждены) другим лицам и не переходят по наследству, что предусмотрено, в частности, в абзаце втором части первой статьи 11 Законопроекта. В то же время невозможно никоим образом использовать произведение, которое еще не было обнародовано. Так как в соответствии с Законопроектом это право не может быть передано (отчуждено), и даже не предусматривается возможность предоставления автором согласия на то, чтобы такие действия были совершены другим лицом (как это предусмотрено текущей редакцией Закона), перед заказчиками произведений и работодателями возникают существенные риски. Они, безусловно, заинтересованы в получении и использовании произведения, созданного по заказу или по трудовому договору, однако, автор потенциально может злоупотреблять своим правом, не обнародовав произведение, чем фактически не позволит им его использовать. Более того, с отнесением права на обнародование произведения к личным неимущественным правам связана юридическая коллизия в самом Законопроекте. Как отмечалось выше, это право не может переходить по наследству, в то же время Законопроектом предлагается изложить часть третью статьи 442 ГКУ в следующей редакции: «В случае смерти автора, его правопреемники имеют право на обнародование произведения, если это не противоречит воле автора». То есть, Законопроект одновременно запрещает переход права на обнародование произведения по наследству и предусматривает обретение этого права правопреемниками (в том числе наследниками) автора в случае его смерти, что бесспорно является противоречием отдельных положений Законопроекта. Целесообразным считаем предусмотреть в Законопроекте возможность обнародования произведения другими лицами с согласия автора, а также возможность перехода данного права по наследству.

Другим существенным пробелом Законопроекта считаем неполную детализацию термина «интерактивное предоставление доступа». Согласно статье 1 Законопроекта, интерактивное предоставление доступа - это: «распространение объекта авторского права и/или смежных прав для публики с использованием кабеля или без него, в том числе в сети Интернет или других инте­активных сетях, в частности, размещение на одном сайте контента другого сайта (фрейминг), таким образом, чтобы представители публики могли получить доступ к данному объекту с места и во время, выбранные ими индивидуально. Не считается интерактивным предоставлением доступа размещения на одном сайте гиперссылки на другой сайт, на котором размещен объект авторского права или смежных прав». Наши замечания касаются того, что законодатель не включает в данный термин такие действия, как предоставление гиперссылки на другой сайт. По тексту Законопроекта, интерактивное предоставление доступа является одним из способов использования произведения. Именно субъектам авторского права принадлежит исключительное право разрешать использование произведения, в том числе и таким способом. Если данный термин не будет включать предоставление гиперссылки, это будет означать, что любое лицо может совершать такие действия без необходимости получения разрешения субъекта авторского права. Однако, это отчасти противоречит практике Европейского Суда Справедливости. Так, в феврале 2014 года по делу № С-466/12 Суд отметил, что предоставление гиперссылок действительно не требует разрешения правообладателя, однако отметил, что действия, когда с помощью гиперссылки можно получить доступ к произведению, размещенному на другом веб-сайте, находящемуся в ограниченном доступе, требуют разрешения правообладателя. Поэтому, желательно имплементировать такое уточнение, сформулированное Судом, в национальное законодательство.

Также Законопроект, к сожалению, не устраняет недостаток, который существует и в действующей редакции Закона. Так, в определениях таких способов использования произведений, как: частное копирование, публичное исполнение, публичное демонстрирование и публичное оповещение, фигурирует словосочетание «близкие знакомые семьи». В контексте Законопроекта это означает, что указанные виды использования произведений в кругу только «близких знакомых семьи» не будут нарушением авторских прав. Считаем, что под определение «близких знакомых семьи» может подпадать почти неограниченное количество лиц, что может привести к злоупотреблениям и правонарушениям. Поэтому, усматривается, что это словосочетание необходимо исключить из Законопроекта или предоставить ему четкое нормативное регулирование (ограничение).

Возвращаясь к способам использования произведения, следует отметить, что Законопроектом предусмотрен их исчерпывающий перечень. В то же время, текущей редакцией Закона прямо определено, что этот перечень не является исчерпывающим, что полностью обоснованно, так как на практике невозможно предусмотреть все способы, которыми может использоваться произведение.

Неприятным для представителей бизнеса, в частности, киноиндустрии и музыкальной сферы, а также потенциальных инвесторов может стать измененное определение термина «продюсер аудиовизуального произведения», а также внедрение терминов «изготовление видеограммы» и «изготовление фонограммы». Термин «продюсер аудиовизуального произведения» отныне не будет включать лиц, которые финансировали его создание, а термины «изготовление видеограммы» и «изготовление фонограммы» фактически исключают лиц, которые инициировали и/или финансировали звуко- или видеозапись, однако не принимали участия в ее осуществлении непосредственно, из списка лиц, которые считаются изготовителем видеограммы или изготовителем фонограммы соответственно. Таким образом, инвестор не приобретает автоматически имущественные права на аудиовизуальное произведение или на видео- или фонограмму в момент их создания, если не заключит договор о распоряжении имущественными правами на соответствующий объект права интеллектуальной собственности с лицом, фактически приобретающим такие права в соответствии с законом в результате создания этого объекта.

Также следует отметить, что Законопроектом, в случае его принятия в текущей редакции, будет возвращена давняя юридическая коллизия, которая имела место между положениями Закона и ГКУ касательно распределения имущественных прав на произведения, созданные по заказу, или в связи с исполнением трудового договора. Так, согласно Законопроекту, имущественные права на служебное произведение, а также имущественные права на произведение, созданное по заказу, принадлежат работодателю или заказчику соответственно, если иное не предусмотрено договором. Безусловно, такое положение полностью соответствует реалиям настоящего времени и заинтересованности работодателей и заказчиков в приобретении прав на произведение. Однако, ГКУ в статьях 429 и 430, в которые не вносятся изменения Законопроектом, предусматривает несколько иное распределение имущественных прав, а именно: имущественные права принадлежат работнику и работодателю совместно (в случае создания объекта права интеллектуальной собственности в связи с исполнением трудового договора), и - создателю и заказчику совместно (при создании такого объекта по заказу). Эту коллизию необходимо устранить с целью недопущения неправильного правоприменения.

Отдельно отметим противоречивое нововведение Законопроекта, по сути являющееся продолжением реформы коллективного управления имущественными правами правообладателей в сфере авторского права и/или смежных прав, которая началась в 2018 году. Статьей 54 Законопроекта предусматриваются виды использования произведений и объектов смежных прав, за которые право на справедливое вознаграждение авторы, субъекты смежных прав и другие лица, имеющие имущественные права в отношении этих объектов, реализуют не самостоятельно, а через аккредитованные организации коллективного управления. Позитивным в этом является то, что в соответствии с Законом Украины «Об эффективном управлении имущественными правами правообладателей в сфере авторского права и (или) смежных прав» № 2415-VIII от 15.05.2018, эти организации могут быть основаны исключительно правообладателями соответствующих объектов права интеллектуальной собственности, подотчетны им, должны действовать прозрачно и с неукоснительным соблюдением интересов правообладателей, что безусловно вызывает доверие к этим организациям и отвечает современной международной практике, а также является достаточно удобным средством сбора вознаграждения правообладателей в определенных сферах правоотношений. Однако, вышеупомянутым Законом № 2415-VIII от 15.05.2018 предусмотрено несколько видов коллективного управления, в частности: добровольное, расширенное и обязательное. В то время как расширенное коллективное управление хотя бы предусматривает право правообладателей изымать полностью или частично принадлежащие им права на объекты авторского права и / или смежных прав из управления, обязательное - такого права не предусматривает. Следствием является ограничение имущественных прав правообладателя объектов интеллектуальной собственности, в частности, права на предоставление разрешений на коммерческое использование принадлежащих ему объектов (часть пятая статьи 5 Закона № 2415-VIII от 15.05.2018). При этом, данное право, в случае расширенного или обязательного коллективного управления, ограничивается по закону, независимо от того, заключил ли правообладатель договор с организацией коллективного управления или нет. В то же время, как отметил Верховный Суд в Постановлении от 22 февраля 2021 года по делу № 910/18772/19: «Верховный Суд отмечает, что право на коллективное управление имущественными правами субъектов смежных прав не следует отождествлять с правами самого субъекта смежных прав, включая право на распоряжение ними». Отметим, что тема коллективного управления имущественными правами субъектов права интеллектуальной собственности достаточно противоречива и объемна, поэтому должна быть предметом рассмотрения в отдельной статье.

Таким образом, констатируем, что, безусловно, евроинтеграционные процессы требуют существенного изменения и обновления национального законодательства, однако, рассматриваемый Законопроект, по нашему мнению, нуждается в совершенствовании до его окончательного принятия, с целью одновременного учета интересов как авторов, так и представителей бизнеса (в том числе работодателей и заказчиков произведений), а также требований международных соглашений, заключенных Украиной.

Антон Ходош,

младший юрист ETERNA LAW