Обыск и осмотр: разница и основания их проведения

1. Цель, предназначение и процессуальные основания проведения обыска.

Среди следственных розыскных действий особое место занимает обыск, который, с одной стороны является одним из самых эффективных и наиболее востребованным в практике следственным действием, а с другой - ограничивает конституционные права и свободы лиц.

Обыск происходит на основании постановления следственного судьи местного суда общей юрисдикции (ч. 2 ст. 30 Конституции Украины и ч. 2 ст. 244 УПК Украины), при наличии достаточных данных о том, что разыскиваемые вещи, имущество, сведения находятся в определенном месте или у определенного лица.

Под понятием обыска следует понимать обоснованную доказательствами следственное (розыскное) действие, которое состоит в принудительном целенаправленном обследовании помещений, сооружений, жилья, рабочих мест, транспортных средств, участков местности, находящихся в ведении обыскиваемого лица и членов его семьи, юридического лица или отдельных граждан с целью нахождения, выявления и фиксации сведений об обстоятельствах совершения уголовного преступления, отыскания орудие уголовного преступления или имущества, которое было добыто в результате его совершения, а также предметов, документов и вещественных доказательств, имеющих значение в уголовном производстве.

Целью проведения обыска является выявление, фиксация сведений, вещей и документов, имеющих значение доказательств в уголовном производстве при расследовании конкретного уголовного преступления (ч. 1 ст. 234 УПК Украины). Обыск может быть направлен также на установление местонахождения разыскиваемых лиц. Указанный в ч. 1 ст. 234 УПК Украины перечень объектов выявления является исчерпывающим, поэтому границы проведения обыска можно довольно четко очертить.

Однако определенное УПК Украины понятие о цели проведения обыска и объема вещей, которые могут быть выявлены и изъяты на практике часто воспринимается правоохранительными органами в широком смысле, и как результат последние могут по своему усмотрению решать происхождение и значение тех или иных сведений, вещей и документов, не имея достаточных оснований полагать, что такие вещи, документами соответствуют признакам, указанным в ч. 5 ст. 234 УПК Украины.

Из-за принудительного характера обыска и возможности ограничения конституционных права человека, применяется институт судебного контроля при предоставлении разрешения на проведение обыска, для предотвращения чрезмерного нарушения права лиц, у которых производится обыск, которые на время проведения обыска могут и не быть участниками уголовного производства.

Решение суда о разрешении на проведение обыска является основанием проведения такого следственного действия, поскольку именно следственный судья определяет соразмерность вмешательства в права лиц с обоснованностью проведения обыска как следственного действия, соответствия его целям и задачам в каждом конкретном уголовном производстве.

В зависимости от обыскиваемых объектов уголовное процессуальное законодательство различает: обыск жилья лица, обыск других владений лица, и непосредственно обыск лица (личный обыск).

Согласно ч. 3 ст. 233 УПК Украины под жильем лица понимается любое помещение, которое находится в постоянном или временном владении лица, независимо от его назначения и правового статуса, и приспособлено для постоянного или временного проживания в нем физических лиц, а также все составные части такого помещения. Не является жилым помещение, которое специально предназначено для содержания лиц, права которых ограничены по закону.

Вместе с тем, согласно требованиям статьи 17 Закона Украины от 23.02.2006 года «О выполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека» понятие жилье в пункте 1 статьи 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод охватывает не только жилье физических лиц. Оно может распространяться на офисные помещения, принадлежащие физическим лицам, а также офисы юридических лиц, их филиалы, другие используемые ими помещения.

Обыск в жилье предусматривает принудительное обследование всего помещения, которым владеет физическое или юридическое лицо.

Под другим владением лица согласно части 2 статьи 233 УПК Украины предусмотрено: транспортные средства, земельный участок, гаражи другие здания или помещения бытового, служебного, хозяйственного, производственного и другого назначения, находящихся во владении лица.

Обыск лица производится в соответствии с положениями статьи 208, 223, 234, 236 УПК Украины.

2. Определение понятия, виды и процессуальные основания проведения осмотра.

Также с целью выявления и фиксации сведений об обстоятельствах совершения уголовного преступления следователь, прокурор проводят такие следственные действия как осмотр местности, помещения, вещей и документов.

В соответствии со статьями 223, 237 УПК Украины осмотр являет собой следственое действие, направленное на получение (сбор) доказательств или проверку уже полученных доказательств в конкретном уголовном производстве, которое проводится в рамках досудебного расследования уголовного правонарушения.

Действующий УПК Украины дает возможность выделить такие виды осмотра: 1) осмотр местности; 2) осмотр помещений; 3) осмотр вещей; 4) осмотр документов; 5) осмотр трупа; 6) осмотр трупа, связанный с эксгумацией.

Основанием для проведения осмотра места происшествия служит информация о совершении уголовного преступления, которая зафиксирована в определенной процессуальной форме. Без наличия такой информации проведение осмотра места происшествия не допускается. Такая позиция отражена и в постановлении Кассационного уголовного суда Верховного Суда от 07.06.2018 года по делу № 740/5066/15-к, пр. №51-3331км18.

Общее между обыском и осмотром -поиск и обнаружение объектов, имеющих значение доказательств в уголовном производстве. Вместе с тем обыск, в отличие от осмотра, имеет принудительный характер, который проявляется в том, что обследование жилища или иного владения лица, а также личный обыск могут проводиться без согласия обыскиваемого лица, вопреки его воле, с вмешательством в сферу его интересов.

Как и при обыске во время осмотра для участия в данном действии могут быть приглашены потерпевший, подозреваемый, защитник, законный представитель и другие участники уголовного производства. С целью получения помощи по вопросам, требующим специальных знаний, следователь, прокурор для участия в осмотре (обыске) может пригласить специалистов.

Форма фиксации для следственных (розыскных) действий одинакова - это составление соответствующего протокола, к которому, в случае необходимости, вносятся заявления, замечания, возражения лиц, в присутствии которых происходили действия.

При осмотре следователь, прокурор или по их поручению специалист имеет право проводить измерения, фотографирование, звуко- или видеозапись, осматривать и изымать вещи и документы, но только те, которые имеют значение для уголовного производства.

Так же, как и при проведении обыска, следователь, прокурор вправе запретить любому лицу оставить место осмотра до его окончания и совершать любые действия, которые мешают проведению осмотра.

3. Разница в проведения обыска и осмотра, судебная практика.

В постановлении Кассационного уголовного суда Верховного Суда от 05.09.2019 по делу № 518/203/17 указано, что осмотр места происшествия - это следственное действие, цель которого непосредственное восприятие, исследование обстановки на месте происшествия, выявления, фиксации и изъятия различных вещественных доказательств, выяснения характера произошедшего события, установления личности преступника и мотивов совершения преступления. Осмотр места происшествия является одним из первых и неотложных следственно-оперативных действий, а также источником получения доказательств.

Таким образом, при наличии очевидных данных, указывающих на совершение уголовного преступления, следователь или прокурор принимает решение о его проведении. Необходимость оперативного проведения осмотра, дает право на такое проведение до внесения сведений в Единый реестр досудебных расследований, что и является отличием от обыска, который может быть проведен только когда уголовное производство уже зарегистрировано и соответствующие сведения внесены в ЕРДР.

Как правило решение следователя, прокурора о проведении осмотра, которое принято до внесения сведений в ЕРДР нигде специально не фиксируется, поскольку необходимость совершения таких действий обусловлена непредсказуемостью случая и неотложной необходимостью зафиксировать данные о преступлении. Таким образом отличием между указанными процессуальными действиями являются процессуальные основания их проведения. Для проведения осмотра достаточно соответствующего решения (которое не требует письменной формы) следователя прокурора, прибывшего на место преступления, про которое только что стало известно, а для проведения обыска - исключительно судебное решение. В любом случае, в соответствии с ч. 2 ст. 237 УПК Украины осмотр жилья или иного владения лица осуществляется согласно правилам, предусмотренным УПК Украины для обыска.

Однако, не смотря на требования УПК Украины, современная судебная практика, в частности Кассационного уголовного суда в составе Верховного Суда, свидетельствует о том, что согласие лица является достаточным основанием для проведения в нем осмотра. В постановлении Верховного Суда от 10.09.2019 по делу № 630/515/17 Суд не согласился с позицией защитника о недопустимости в качестве доказательства протокола осмотра места происшествия в связи с проведением следственных действий до внесения сведений о преступлении в Единый реестр досудебных расследований и без определения следственного судьи, учитывая то, что по содержанию положения ч. 1 ст. 233 УПК Украины следует, что законодателем, кроме возможности проникновения в жилище или другое владение лица на основании судебного решения, предусмотрено другую процессуальную гарантию защиты прав человека, а именно возможность проникнуть в жилище или другое владение лица при добровольном согласии владельца. Так, исходя из анализа уголовных процессуальных норм, содержащихся в ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 234 и ч. 2 ст. 237 УПК Украины, коллегия судей пришла к выводу, что осмотр жилья или иного владения лица может быть проведен по добровольному согласию лица, которое им владеет, при условии, что процессуальные гарантии соблюдались, защищали способность лица выражать свое истинное согласие на предоставление такого осмотра.

Также отличием между обыском и осмотром является определенный субъектный состав лиц, которые могут проводить указанные действия. В случае проведения осмотра это те лица (следователь, прокурор), которые непосредственно прибыли на место совершения преступления.

На практике, при проведении обыска, довольно часто возникает вопрос о полномочиях тех лиц, которые прибыли для проведения такого следственного (розыскного) действия. Уголовный процессуальный закон четко определяет круг лиц, а также однозначно указывает на то, что обыск уполномочены проводить исключительно следователь или прокурор, которым такое право предоставлено постановлением суда. Но распространены случаи, когда непосредственно следователь или прокурор обыск не проводят, а поручают такое проведения оперативным сотрудникам.

По этому поводу Верховный Суд в постановлении от 29.01.2019 года по делу № 466/896/17 отметил, что по смыслу ч. 1 ст. 236 УПК исполнение постановления следственного судьи о разрешении на обыск жилья или иного владения лица возлагается лично на следователя или прокурора и не может быть поручено в порядке п. 3 ч. 2 ст. 40 УПК соответствующим оперативным подразделениям. В случае проведения обыска другими лицами, кроме как следователем или прокурором, указанное следует считать существенным нарушением условий проведения обыска, а результаты обыска, в соответствии с требованиями ст. ст. 86, 87 УПК Украины, не могут быть использованы при принятии процессуальных решений и на них не может ссылаться суд при принятии обвинительного приговора, как на доказательство.

Следует отметить, что разница между указанными следственными действиями еще в том, что проведение обыска лица при проведении осмотра места происшествия не предусмотрено, а регулируется другими нормами уголовного процессуального закона. По этому поводу Верховный Суд в составе коллегии судей Кассационного уголовного суда в постановлении от 13 февраля 2020 по делу 755/6685/17 отметил, что обыск лица фактически не является отдельным следственным действием, а поглощается таким действием, как задержание или обыск жилья (с учетом ч. 3 ст. 208, ч. 7 ст. 223, ст. 236 Украина), а потому при проведении обыска, по решению следователя или прокурора, может быть проведен обыск лиц, находящихся в жилье или ином владении, если есть достаточные основания полагать, что они прячут при себе предметы или документы, имеющие значение для уголовного производства. При проведении осмотра, если отсутствует протокол задержания лица, составленного в соответствии с требованиями ст. 208 УПК Украины, проведение обыска лица происходит вопреки требованиям закона.

В итоге, анализируя нормы Уголовно-процессуального кодекса Украины, основания и порядок проведения таких следственных (розыскных) действий как обыск и осмотр на законодательном уровне определены, но все же судебная практика вносит свои коррективы.

Красовская Ульяна, адвокат Адвокатского объединения "Лещенко, Дорошенко и партнеры"

Спрогнозируйте результат решения суда с Verdictum PRO. ЛІГА:ЗАКОН представляет первую систему анализа судебных решений для предсказания вероятности победы в суде с помощью искусственного интеллекта. Функционал прогнозирования на основании анализа текста искового заявления создан для предварительной оценки рисков и экономии времени адвоката при подготовке к судебным заседаниям. Подробнее по ссылке.