Обманчивая тишина или АМКУ не дремлет

Антимонопольный комитет Украины, как и ранее, цепко «хватается» за любые подозрения в нарушении конкурентного законодательства. Об этом мы говорили с советником ЮФ «Астерс» Александром Вознюком, который долгое время до этого сам был государственным уполномоченным АМКУ.

Александр, наблюдались ли изменения в отношениях бизнеса и АМКУ в 2014 году? Каковы тенденции?

- Изменений пока не произошло. Но надо учитывать обстоятельства. Скоро полгода, как АМКУ функционирует лишь в половину своего состава, находясь в ожидании назначений нового председателя и членов АМКУ. Комитет является коллегиальным органом и поэтому такая ситуация, в наших реалиях, не может не отразиться на его деятельности. А пока не будет назначен новый глава ведомства, говорить о концептуальных изменениях в его политике преждевременно.

Хотя, надо отдать должное, в последнее время АМКУ старается достаточно взвешенно подходить к решению некоторых, наиболее спорных вопросов. Как, например, на фармрынке или в части оценки возможности введения в заблуждение распространенной информацией, ограничиваясь рекомендациями для бизнеса скорректировать свои действия. Хочется верить, что такой подход АМКУ действительно станет тенденцией.

Конечно, существует очень много проблемных вопросов, которые необходимо еще решить. В частности, для бизнеса очень важно, чтобы была обеспечена прозрачность правового регулирования и были понятны подходы АМКУ к правоприменению, чтобы была обеспечена процессуальная справедливость, и, говоря в целом, чтобы АМКУ придерживался правовых принципов деятельности административного органа по всему спектру его отношений с обществом и его членами. Но об этом можно будет говорить после назначений председателя и других членов АМКУ.

Размеры штрафов, которые АМКУ «выписывает» сегодня, такие же многомиллионные, как в 2012 и 2013-м? Имеет ли место смягчение политики антимонопольного ведомства?

- Насколько мне известно, самый большой в этом году штраф составил 50 млн. грн. Он был наложен на ПАТ «Полтаваоблэнерго» за злоупотребление доминирующим положением при установлении технических условий на присоединение к локальной электросети. Кроме того, был штраф в 1 млн. грн. на компанию за сговор с другой компанией об условиях тендерных предложений, также оштрафованной, но на 200 тыс. грн. Были еще сравнительно крупные штрафы в 300 тыс. и 128 тыс. грн. также за сговоры на тендерах.

Возможно, на фоне штрафов в сотни миллионов гривен, которые мы видели за последние несколько лет, большинство сегодняшних штрафов уже не впечатляют, но в действительности это все равно высокие и суровые штрафы. АМКУ - не фискальный орган, чтобы отчитываться по величине перечислений в бюджет, и штрафы следует оценивать с позиции того, выполняют ли они свои функции. Например, штраф в 1 млн. грн. составлял 4,5% годового оборота компании, а второго ответчика по тому же делу - 9 %, а это почти максимально возможный размер. Так что применяемые сегодня штрафы вряд ли позволяют говорить о смягчении штрафной политики. Даже за непредоставление информации АМКУ продолжает штрафовать, порой, на 200 тыс. грн!

Сегодня причина меньших величин штрафов в другом… АМКУ, как коллегиальный орган лишь в половине своего состава, не рискует рассматривать сложные и довольно спорные дела, в которых фигурируют мощные компании и в которых возможно как принятие решений с многомиллионными штрафами, так и их закрытие за недоказанностью. Если вспомнить, что в условиях, когда против АМКУ по факту законного процессуального действия по команде политиков возбуждают уголовные дела - это вынужденная тактика. Так что определенное затишье в принятии АМКУ возможных громких решений - это не смягчение политики, это лишь пауза, обусловленная текущей ситуацией с переназначениями. Однако информационное затишье о деятельности АМКУ не должно вводить в заблуждение и позволять расслабиться - АМКУ, как и ранее, цепко хватается за любые подозрения в нарушении конкурентного законодательства и может в полной мере реагировать на них. А при непрозрачном правовом регулировании и правоприменении особенно следует сохранять бдительность и стараться избегать нарушений.

К каким рынкам, сферам бизнеса сейчас приковано внимание АМКУ?
- В этом году АМКУ, как он и обещал, сосредоточил свои ресурсы на рынках транспорта и связи, ЖКХ, оптовых и розничных рынков медпрепаратов, светлых нефтепродуктов, сжиженного и сжатого газа, на вопросах доступа к инфраструктуре, включая телекоммуникации и электросети, а также на рынках госзакупок. Но это далеко не все сферы, которые находятся сейчас в поле зрения АМКУ, поскольку кроме плановой работы он должен реагировать еще на приходящую к нему информацию о возможных нарушениях на рынке. Не имеет принципиального значения источник такой информации - будет это заявление о нарушении или это будет информация в прессе, или прозвучит с трибуны ВР или еще где-то. АМКУ редко сообщает о таких расследованиях в самом их начале, поэтому часто о них известно становится только когда расследование выходит на финишную прямую. Таких расследований в действительности всегда много. В частности, кроме тех сфер, которые я уже назвал, можно назвать также сферы транспорта, страховых и банковских услуг, бытовой техники и ее сервисного обслуживания, заготовки молока, медикаментов, платных медицинских услуг и т.д.

Наиболее распространенная «статья»?

- По ряду причин структура установленных АМКУ нарушений из года в год приблизительно повторяется, тем более, что «работающих статей» не так уж много, поэтому, думаю, за этот год ситуация будет похожей. Наиболее часто применяемая - о злоупотреблении доминирующим положением. Причем, что интересно, традиционные для такого нарушения отрасли ЖКХ, ТЭК и инфраструктурные отрасли занимают немногим более 50% от всего числа нарушений этого вида. Остальные же касаются тех сфер деятельности, в которых вопрос доминирования на рынке, как правило, для компаний далеко не очевиден. Также очень частыми являются нарушения в виде распространения вводящей в заблуждение информации и антиконкурентные согласованные действия участником конкурсных процедур госзакупок.

Кроме этого, за последние годы в деятельности АМКУ очень развилось направление борьбы с распространением информации, вводящей в заблуждение. Хотя сейчас АМКУ более взвешенно подходит к решению этих вопросов, давая компаниям рекомендации прекратить соответствующие действия, это совершенно не значит, что актуальность этого вопроса уменьшилась. Даже если АМКУ не применяет штрафы, для бизнеса выполнение таких рекомендаций всегда связано с дополнительными, и, естественно, непредвиденными издержками - снять или изменить рекламные материалы, не использовать уже изготовленную упаковку или, если это возможно, что-то сделать с соответствующей информацией на ней, причем часто, когда такая продукция уже размещена в десятках и сотнях розничных точках и т.п.

Какие ошибки допускает бизнес?

- Ошибки могут быть различные. Но важно помнить, что если известно, где можешь упасть, то там можно хотя бы соломинку подложить. Однако из закона, да и всего украинского конкурентного законодательства, мало что узнаешь, а практику изучать, которая к тому же практически недоступна и содержательно бедна, у многих компаний нет времени, да и ощущения потребности в этом тоже. Трудно не допустить ошибок, когда бизнес не достаточно ориентируется в определении зон риска. Это основная причина большинства нарушений. Например, чтобы правильно оценить риски возможных нарушений, в большинстве случаев необходимо сначала определить границы товарных рынков и оценить свое положение на них и возможное положение конкурентов. Но часто, компании считают товарным рынком не то, что таковым является в понимании конкурентного права, опираясь на используемые в обиходе понятия рынка. Наиболее наглядный и понятный пример - рынок бытовой техники или рынок ритейла, каждый из которых, на самом деле, состоит из огромного количества самостоятельных рынков. И на поверку может оказаться так, что даже маленькая компания может иметь значительную рыночную долю или даже иметь структурные признаки доминирования, что, соответственно, налагает на нее те или иные ограничения на возможные способы поведения на рынке. Поэтому конкурентное право невозможно эффективно применять, просто прочитав закон. Необходимо понимать его экономическую природу, разбираться в тех сущностях, которые он описывает в своих крайне сухих правовых конструкциях. Например, в законе не удастся найти четкий ответ на вопрос, когда можно заключать эксклюзивный договор, а когда такой договор может быть признан существенно ограничивающим конкуренцию. Или чем такой договор должен отличаться от запрещенного раздела рынка по территориям. Или, другой пример, при каких условиях установление рекомендованных цен перепродажи становится нарушением - в законе тоже не указано.

Всем известно, что легче и дешевле предупредить нарушения, чем потом его исправлять. И хотя внедрение на практике политики соответствия конкурентному праву требует ресурсов и времени, такая политика является необходимой и неотъемлемой частью успешного и стабильного бизнеса. Западные компании, например, очень трепетно на глобальном уровне относятся к созданию и соблюдению таких внутренних политик соответствия, уделяя особое внимание локальным особенностям правоприменения в каждой юрисдикции, чтобы максимально эффективно избежать нарушений.

В целом, за что АМКУ сегодня «гоняет» бизнес?

- Я бы лучше сказал так, что есть насколько направлений, по которым АМКУ особенно активен. Перед этим я уже сказал о рынках которые находятся в поле зрения АМКУ сегодня. Кроме них, это вопросы формирования цены на газ, бензин, продукты питания, медикаменты. Рост цен не остается незамеченным АМКУ. Это можно увидеть по большому количеству рекомендаций АМКУ и его территориальных отделений в последнее время. Поэтому к названному списку могут быть отнесены также непродовольственные товары и услуги, которые имеют важное значение и массовый характер, рост цен на которые может потребовать реакции АМКУ, особенно если есть вероятность, что рынок может оказаться достаточно концентрированным на каком-то звене в цепочке продвижения товара. Мы с вами можем долго рассуждать о принципах свободной рыночной экономики и свободном ценообразовании, но практика, в том числе, к сожалению, и судебная, еще довольно далека от такого понимания, и это необходимо учесть. Одновременно с вопросом цен у АМКУ возникают вопросы к положениям договоров об условиях продвижения товара, о предоставляемых скидках и бонусах, об обмене информацией относительно продаж, об эксклюзивности или других условиях, ограничивающих возможности покупателя или продавца покупать или продавать товар третьим лицам.

Еще одно направление связано с рисками признания распространенной информации вводящей в заблуждение. Хотя, как я уже сказал, АМКУ сейчас склонен для начала урегулировать конфликт путем предоставления рекомендаций добровольно прекратить нарушение, и только в случае невыполнения рекомендаций применять санкции. Эта тема, по всей видимости, также остается приоритетной в работе АМКУ.

Недавно АМКУ дал сигнал о том, что компании могут добровольно обратиться в АМКУ чтобы легализировать совершенные без его разрешения концентрации, рассчитывая на лояльность АМКУ при определении размера штрафа. Не исключено, что за этим последует череда проверок формирования структур различных групп компаний, интенсивно происходившие последние несколько лет.

Но как бы там ни было, к тем вопросам и рынкам, которыми занимается АМКУ сегодня, завтра может добавиться что-нибудь новое и совершенно непредсказуемое. Например, кто бы мог еще недавно сказать, что АМКУ займется вопросом цен на бескамерные шины для БТР? Спокойствие дает не знание того, что АМКУ не исследует определенный рынок, а уверенность в том, что нет нарушений.

Напомним, что 26 сентября 2014 г. в Киеве состоится практикум для представителей бизнеса «Конкуренційне (антимонопольне) законодавство: практика застосування, аналіз останніх тенденцій», который будет посвящен разбору наиболее острых вопросов применения законодательства о защите конкуренции.