Знайомлячись зі списком учасників Міжнародного саміту лідерів медіації Американської асоціації правників (ААП), що проводився в Палаці миру в Гаазі минулого року, я помітив, що належу до меншості. Це не було пов'язано з кольором шкіри, вірою чи національністю, а лише з тим, що більшість учасників саміту були юристами або певним чином до них належали. І навпаки, я належав до тієї іншої групи, що називається «не юристи», чи навіть гіршим, ймовірно політично коректним, терміном «технократи».
Під час саміту я сидів у розкішному залі Академії Палацу миру, роздумуючи над розвитком медіації з того раннього часу, коли я мав відношення до цього процесу в 1970-х роках. Саме так, в 70-х роках, адже незважаючи на те, що усталений стиль ведення переговорів, відомий нам сьогодні, вважається продуктом Гарвардського юридичного факультету 1981 року, ми, інженери-кошторисники, вели переговорні процеси задовго до того, як про них вперше почули юристи.
Як сертифікований інженер-кошторисник та член Королівського інституту сертифікованих експертів з оцінки нерухомості (RICS), я належу до тієї групи, що спеціалізується на відстеженні та вирішенні спорів, пов'язаних з питаннями будівництва. Кошторисники - допитливі істоти, що одночасно є техніками, спеціалістами з укладання угод, комерційними менеджерами та «казарменими юристами». Озброєні багатим досвідом кошторисники зробили істотний внесок в один з найважливіших аспектів будівельного бізнесу - швидке та успішне вирішення спорів, пов'язаних з будівництвом, ще задовго до приходу медіації.
Хоча Королівський інститут RICS сягає коренями середини 19 сторіччя, професія інженера-кошторисника майже невідома в США, в той же час у континентальній Європі про нас знають майже так само мало, як про смачну британську кухню. Завдання висококваліфікованого кошторисника полягає в тому, щоб гарантувати належний контроль за фінансовим аспектом будівельного проекту, і саме він повинен узгодити зміст та масштаб проекту з підрядником. Такі угоди повинні неодмінно ґрунтуватися на компромісах, домовленостях про відшкодування та взаємній чесності й розсудливості.
«Кошторисники зробили істотний внесок в один з найважливіших аспектів будівельного бізнесу - швидке та успішне вирішення спорів, пов'язаних з будівництвом, ще задовго до приходу медіації» |
Таким чином, вирішення спорів є невід'ємною частиною обов'язків кошторисника, і наша професійна освіта та досвід роблять нас ідеальними кандидатами для практичного вирішення спорів, особливо з огляду на те, що будівельна індустрія надає нам багато можливостей для вдосконалення навичок. Ми вчимось досягати компромісу, обмінюватись поступками, умовляти, тиснути, і ми часто бачимо більш, ніж одну сторону суперечки. Саме тому, на мою думку, кошторисники якнайкраще підходять для ролі медіаторів.
Щодо мене, то, хоч я зараз і є акредитованим медіатором Королівського інституту арбітрів, мої перші спроби вирішення професійних спорів шляхом медіації сягають середини 70-х років. Під час побудови муніципальної школи в Шотландії між покрівельником та слюсарем розгорілася суперечка після того, як останній зробив отвори в пласкому бетонному даху для прокладання повітряних шляхів та труб. Покрівельника змусили поновити роботи після завершення основної частини, і тому він вимагав додаткової платні за ремонт, що був необхідний в результаті збільшення кількості повітряних шляхів та труб. Я тоді працював молодшим кошторисником в муніципалітеті, мені було трохи більше 20 років, я мав декілька університетських та професійних дипломів, але досить мало досвіду та мудрості. Крім того, в ті часи вважалось, що додаткова оплата не надається за відсутності офіційних інструкцій, до того ж, додаткова робота покрівельника не була оформлена, а підсумкову вартість робіт не можна було підтвердити (останнє - головним чином через мій страх висоти та відмову залазити на дах!).
Врешті-решт, розлючений покрівельник увірвався до офісу, вимагаючи зустрічі з «землеміром», і після цього зайшовся такою тирадою з криків та лайки, що я погодився зустрітися з ним на майданчику наступного дня для того, щоб перевірити інформацію про додатковий об'єм роботи, який він вимагав оплатити. Усе це відбувалось за тиждень до Різдва в місті Данді на холодному східному узбережжі Шотландії, і між нашим будівельним майданчиком та Арктичним колом не було нічого окрім штормового Північного моря. Будівельний майданчик був вкритий льодом та снігом, але при зустрічі наступного дня покрівельник змусив мене залізти по зовнішньому риштованню на дах висотою в чотири поверхи. Після короткого туру по завітреному та вкритому льодом даху, яким він крокував із впевненістю гірського козла, а я плівся, намагаючись утримати баланс, зберегти гідність та приховати страх, покрівельник попрямував до самісінького краю даху, щоб показати мені об'єм неоплаченої роботи. «Я оплачу, я оплачу її!» - заволав я крізь пронизливий східний вітер: все що завгодно, тільки б забратися геть з цього крижаного катка під відкритим небом.
Саме тоді я засвоїв корисний урок: примус та страх можуть відіграти практичну роль у вирішенні спорів.
Кількома роками по тому я почав працювати з великими міжнародними будівельними проектами, спочатку в Нігерії, потім в Ірані, після цього - в Кувейті, Саудівській Аравії та Шрі-Ланці. Саме в цих країнах я дізнався про особливості різних культур та національностей щодо причин та способів вирішення їх спорів.
Такі розбіжності були очевидними при зведенні будівлі Університету короля Сауда в Ер-Ріяді, столиці Саудівської Аравії, робота над якою розпочалась на початку 80-х років. В цьому випадку архітектурні та будівельні роботи виконував консорціум трьох компаній з Південної Кореї, механічні та електричні роботи - дві компанії з Франції та Італії, а бригади, що працювали з готовими залізобетонними виробами, були сформовані вже на будівельному майданчику з представників консорціуму 12 держав, зареєстрованого в Ліхтенштейні. Управління проектом здійснювалось спільним підприємством підрядників з Франції та США, а дизайнерські та інженерні роботи виконували консультанти з Америки та Близького Сходу. На фоні змішаних культур та національностей наради учасників проекту були такими ж складними, як і переговори Ради безпеки ООН, і саме тут я зрозумів важливість чіткої позиції при досягненні домовленостей між різними сторонами. Між південнокорейським будівельним консорціумом та підрядником з Італії, що виконував роботи з механічної прокладки труб, виник спір. Через залізобетонну стіну складної конструкції, яку будували корейці, повинна була пройти труба великого діаметру, і двоє підрядників сперечались про те, хто з них відповідальний за точність проходження труби через стінку. На той час корейці вже встигли побудувати каркас та арматуру для стіни, але відмовлялись продовжувати заливку бетону до тих пір, доки це питання не буде вирішено. Через затримку з виконанням цієї складної частини будівельних робіт відкладались пов'язані з нею роботи за мільйонним проектом.
«Фактично переповнивши ринок арбітражу, юридична професія тепер зосередила свою увагу на ринку медіації, і зараз можна спостерігати як все більше юристів подають заявки на курси медіації» |
Після довготривалих дискусій була досягнута домовленість про те, що відповідальність за належне розміщення труби візьмуть на себе корейці. Кількома днями пізніше, коли я об'їздив гігантський майданчик, я помітив, що корейці не лише не залили бетон, але навіть почали демонтаж каркасу та арматурних стержнів. Дещо здивований цим, враховуючи досягнуту раніше домовленість, яка дозволяла заливати цемент, я знайшов управляючого майданчиком від корейської сторони та запитав його про причину демонтажу каркасу та стержнів. Він пояснив мені, що отримав лист від менеджерів з американської та французької сторони, де йшлось про досягнуту домовленість та про те, що він має прибрати встановлені конструкції. Здивований, я попросив його показати мені листа і переконався в тому, що лист дійсно підтверджує домовленість про відповідальність корейців за розміщення труби. В кінці листа було зазначено: «У випадку необхідності додаткових роз'яснень ми завжди до ваших послуг…»
Вперше зустрівшись з таким виразом, корейський менеджер вирішив, що його просять позбавитись встановлених конструкцій.
Засвоєний ще один важливий урок: ніколи не думайте, що всі навколо вас розуміють, про що йдеться, особливо якщо ви використовуєте іноземну для них мову.
Після роботи в Ер-Ріяді я працював кошторисником проекту Університету Ругуну, будівництво якого велось на півдні Шрі-Ланки. Робота над проектом проходила у середині 1980-х, якраз на початку війни між урядом та «тамільськими тиграми». Хоча ми були на протилежному кінці цього прекрасного острова від того, де відбувались сутички, в рамках проекту була напруженість між групами консультантів, одна з яких складалась з тамільців, а інша - з сингальців. Я працював на голландську компанію-підрядника і повинен був узгоджувати протилежні вимоги обох груп консультантів, одна з яких відповідала за будівельні та архітектурні роботи, а інша - за технічне обслуговування та внутрішню електропроводку, в умовах, які робили неможливим проведення будь-яких спільних нарад.
Гасаючи між офісами двох груп консультантів та намагаючись віднайти рішення, яке б допомогло врятувати добре ім'я та надало підрядникові можливість продовжувати виконання робіт, я навіть не підозрював про те, що ці окремі зустрічі були попередниками формату проведення медіації на більш пізніх етапах мого професійного життя. Насправді, така зародкова форма медіації була ще складнішою, оскільки сторони, - дві групи консультантів, відмовлялись сидіти за одним столом перемовин, тому, тільки передаючи повідомлення однієї сторони іншій, ми могли знайти інженерне рішення, яке б задовольняло потреби проекту як у будівельному плані, так і в плані обслуговування.
В кінці 80-х, під час роботи над проектом зі спорудження нових потужних насосних станцій вдовж трубопроводу, який тягнувся через всю Саудівську Аравію, від Дахрану в Аравійській затоці до Янбу на Червоному морі, виникла суперечка між німецьким підрядником та американським інженером. Ці двоє спеціалістів мали настільки різні погляди на ділову практику та етику, що примирити їх, здавалося, було неможливо. Виникло багато спорів стосовно різних стандартів, що могли бути застосовані до проектно-конструкторських робіт та інших технічних аспектів проекту. Врешті-решт, відносини так загострились, що було запропоновано провести зустріч для «сприяння» налагодженню співпраці між сторонами для того, щоб проект можна було продовжувати без сварок та ворожнечі. Були визначені обов'язки та їх виконавці, і відчувалась необхідність якоїсь платформи, яка надала б можливість сторонам відкрито обговорювати свої погляди та невдоволення та допомогла б налагодити співробітництво між сторонами.
Врешті решт була проведена зустріч між представниками вищого керівництва компанії-будівельного підрядника з Німеччини та компанії-проектного підрядника з Америки для того, щоб кожна сторона мала можливість висловити свої претензії. Зустріч спільно проводили представник вищого керівництва з боку проектного підрядника та я з боку будівельного підрядника. Невдовзі стало очевидним те, що кожній стороні потрібно було просто випустити пар, і кожна сторона просто по-іншому підходила до однієї й тієї ж ситуації. Також було очевидним те, що обидві сторони прагнули до успішного завершення проекту, і що їх професійні погляди так чи інакше були ідентичними.
Лише роками пізніше завдяки моїй професійній освіті в сфері медіації я зрозумів, що, як і буває у медіації, ті позиції сторін, які на перший погляд здавались зовсім протилежними, насправді були набагато ближчими, ніж це здавалось спочатку. Лише після того, як їм надали можливість поспілкуватись без взаємних звинувачень та втручання юристів, вони змогли зрозуміти, що їхні позиції насправді дуже близькі.
Повна відсутність юристів є помітною ознакою цього та багатьох інших прикладів вирішення будівельних спорів 70-80-х років. Розбіжності, які виникали на будівельних майданчиках, досить часто були бурхливими та сповненими емоцій, і дуже часто саме інженери-кошторисники, які представляли будь-яку зі сторін, засідали з цими сторонами в тихенькому куточку та намагалися досягти шляхом докладного обговорення мирного та прагматичного вирішення проблеми.
«Характер юристів-посередників суперечить основоположному принципові посередництва, що полягає в тому, щоб дозволити сторонам віднайти власне вирішення проблеми» |
Серед представників міжнародної будівельної громади саме кошторисники були зобов'язані «домовлятись» з іншою стороною, будь то щодо проміжних оплат, кінцевих розрахунків, додаткових робіт або часу. Неможливість вирішення конфлікту навіть не розглядалась як відповідь. Практичне рішення завжди якимось чином знаходилось. За умовами контракту номінальним головою проекту міг виступати архітектор або інженер, але, як правило, саме кошторисник знав, де собака зарита, який вибір був кращим, та чому необхідно прийняти саме таке рішення, а не інше.
Промайнуло 25 років, і зараз вже здається, що жодного міжнародного будівельного спору не можна вирішити без залучення юристів. В багатьох випадках першою та єдиною формою вирішення спорів, пов'язаних з міжнародними будівельними проектами, є арбітраж, і саме тоді вперше виникає необхідність залучення юристів. На жаль, фактично переповнивши ринок арбітражу, юридична професія тепер зосередила свою увагу на ринку медіації, і зараз можна спостерігати як все більше юристів подають заявки на курси медіації. Це все прекрасно, але, на мій погляд, характер юристів-посередників суперечить основоположному принципові посередництва, що полягає в тому, щоб дозволити сторонам віднайти власне вирішення проблеми. Я знаю багато юристів, які є першокласними спеціалістами в своїй галузі. Але я здригаюсь від самої думки про те, що вони поводитимуться стримано, коли сторони обмінюватимуться образами, або зберігатимуть мовчання, коли потрібно буде дати оцінку обставинам, або почуватимуться нормально, коли сторони дійдуть рішення, яке з правової точки зору може бути одностороннім.
Крім цього, можуть бути ситуації, коли юристи виступатимуть частиною команди тієї чи іншої сторони. Деякі націй до цього відносяться несхвально, в інші вважають абсолютно нормальним. Так, наприклад, в Аргентині обов'язкове залучення юристів у процес медіації законодавчо закріплено ще з середини 1990-х років, і сторони, відповідно, зобов'язані користуватися послугами юриста. Необхідно відмітити, що в 1996 р. більше 46 відсотків медіацій були успішними, але на 2006 р. це число зменшилось до 27 відсотків після того, як була запроваджена вимога щодо залучення юристів. В кращому випадку це доводить неефективність юристів-медіаторів; в гіршому - говорить про те, що вони просто заважають процесу медіації.
Набута завдяки освіті специфіка мислення юристів диктує їм необхідність займати певну правову позицію, та утримувати її до тих пір, поки не будуть задоволені вимоги їх клієнта, або доки ця позиція не буде повністю відстояна. Як правило, юристам сторін спору не властиві прагматизм, прагнення до примирення чи компромісу. Це в корні відрізняється від підходу, який вимагається від медіатора, адже надання сторонам рівної можливості висловити свої невдоволення одна до одної слугує неабияким імпульсом до віднайдення вирішення ситуації, що склалася. Юрист повинен уміти говорити; медіатор повинен уміти слухати.
«Я з занепокоєнням ставлюся до збільшення участі юристів у сфері медіації, що може призвести до її спотворення, як це сталося з арбітражем» |
Саме тому я з занепокоєнням ставлюся до збільшення участі юристів у сфері медіації, що може призвести до її спотворення, як це сталося з арбітражем. Безумовно, є юристи, здатні поєднувати необхідні вміння та майстерність, які вимагаються від медіатора, зі своїми професійними якостями, але такі особистості є скоріш винятком із правила, в чому можна було переконатись під час Саміту лідерів медіації в Палаці миру.
Мені хотілося б пригадати слова одного з доповідачів Міжнародного саміту лідерів медіації ААЮ в Гаазі. Він нагадував про те, що успішний медіатор повинен мати три якості: любити людей, бути оптимістом та бути скромним.
Можливо, кошторисники не завжди люблять людей, але якщо ви у вас є досвід у галузі будівельних робіт, рано чи пізно ви приходите до висновку, що в управлінні будівельними проектами головне - управління та мотивація людей - будівлі та конструкції не побудуються самі, тому дуже важливо бути «товариською» особистістю. Крім цього, я вважаю, що оптимізм - основна риса, необхідна для успішного завершення будь-якого будівельного проекту.
Говорячи про скромність, я згадую американського журналіста та письменника Едгара Уотсона Хоу (1853-1937), який сказав, що: «Скромна людина завжди дивується, коли дізнається, що про неї хоча б хтось щось чув». Це, на моє переконання, певним чином стосується кошторисників!
Тому на закінчення дозвольте мені вшанувати нас, технократів та кошторисників, зокрема, про яких ви, ймовірно, ніколи нічого не почуєте в загалом. Якщо ви коли-небудь познайомитесь з людиною, яка представиться кошторисником, я сподіваюсь, ви будете вдячні за внесок представників цієї професії у медіацію, зроблений задовго до того, як нею зацікавились юристи.
Стюарт Несс, управляючий директор компанії Rosmartin Associates
Статья для перепубликации любезно предоставлена журналом «Альтернативное разрешение споров»
