Усовершенствование правового регулирования государственной поддержки ГЧП и концессии: юридический анализ законопроекта № 5090

Практическая реализация законодательства Украины в сфере государственно-частного партнерства, включая концессию, требует усовершенствования правового регулирования государственной поддержки. Одной из преград на пути широкого привлечения инвесторов (частных партнеров) к проектам ГЧП, по инфраструктурным проектам как государства, так и территориальных общин, в частности, по строительству автомобильных дорог, является отсутствие соответствующих бюджетных механизмов для обеспечения государственной поддержки в долгосрочной перспективе. Законопроект № 5090, принятый Верховной Радой Украины в первом чтении 20 мая 2021 года, призван урегулировать этот пробел.

Социально-экономическая значимость ГЧП и концессии

Реализация инфраструктурных проектов в рамках государственно-частного партнерства ("ГЧП") является безусловно лучшей международной практикой. Об этом уже много сказано в экономической экспертной среде и профильных изданиях, поэтому не будем повторяться.

В результате реформирования законодательства Украины в конце 2019 года мы получили новый Закон Украины «О концессии» № 155-ІХ от 03.10.2019 г., а также усовершенствованную редакцию Закона Украины «О государственно-частном партнерстве» № 2404-VI от 01.07.2010 г. («Закон о ГЧП»), которые вступили в силу 20.10.2019 г. Однако, за 2 года количество проектов ГЧП, включая концессионные, фактически не изменилось, а, следовательно, реформа пока не заработала, как это ожидалось. Это обусловлено как сворачиванием деловой активности в связи с пандемией, так и другими факторами, включая несовершенство правового регулирования.

Однако мы все еще верим и ждем, что в ближайшее время проекты ГЧП станут одним из драйверов экономического роста и в Украину поступят значительные инвестиции в инфраструктуру. Важно отметить, что речь идет не только об объектах государственной собственности, например, государственных автомобильных дорогах. Инвестиции нужны также для ОТО и коммунальных предприятий для реализации местных проектов (школы, больницы, местные дороги, объекты культурного назначения и жилищно-коммунального хозяйства).

Государственная поддержка осуществления ГЧП. Плата за эксплуатационную готовность и новые возможности

Государственная поддержка осуществления ГЧП предоставляется в формах, предусмотренных ч. 1. ст. 18 Закона о ГЧП, а именно путем:

(1) предоставления государственных гарантий и местных гарантий;

(2) финансирования за счет средств государственного или местных бюджетов и других источников согласно общегосударственным и местным программам;

(3) выплат частному партнеру платежей, предусмотренных договором, заключенным в рамках ГЧП, в частности платы за эксплуатационную готовность;

(4) приобретения государственным партнером определенного объема товаров (работ, услуг), которые производятся (выполняются, предоставляются) частным партнером по договору, заключенному в рамках ГЧП;

(5) поставки частному партнеру товаров (работ, услуг), необходимых для осуществления ГЧП;

(6) строительства (нового строительства, реконструкции, реставрации, капитального ремонта, технического переоснащения) государственными, коммунальными предприятиями, учреждениями, организациями и хозяйственными обществами, 100 процентов акций (долей) которых принадлежит государству, Автономной Республике Крым или территориальной общине, объектов сопредельной инфраструктуры (железнодорожных, автомобильных путей, линий связи, средств тепло-, газо-, водо- и электроснабжения, инженерных коммуникаций и т.д.), которые не являются объектами государственно-частного партнерства, однако необходимы для выполнения договора, заключенного в рамках ГЧП.

В частности, относительно инфраструктурных проектов, новые возможности для привлечения инвестиций усматриваются в использовании механизма платы за эксплуатационную готовность объекта ГЧП, например, автомобильной дороги или водоканала. Согласно определению из Закона о ГЧП, плата за эксплуатационную готовность - это оговоренные договором, заключенным в рамках ГЧП, платежи в пользу частного партнера, которые осуществляются после принятия объекта ГЧП в эксплуатацию и размер которых зависит от достижения частным партнером определенных договором показателей результативности, а именно количественных и качественных показателей по надежности и доступности объекта ГЧП. Фактически, это означает, что инвестор:

(1) будет строить объект ГЧП за собственные средства (в т.ч. полученные в кредит);

(2) начнет получать государственную поддержку (плату за эксплуатационную готовность) только после окончания строительства, как минимум через год после заключения договора о ГЧП, а иногда и через 2-3 года, и будет получать ее ориентировочно в течение 10-15 лет (в среднем), и

(3) будет заинтересован в отличном качестве строительства и эксплуатации объекта, поскольку от этого будет зависеть размер платы и/или штрафных санкций.

Гарантии для частных партнеров, или в чем инвесторы видят преграду (законодательную неурегулированность)?

Одним из ключевых признаков ГЧП по Закону о ГЧП является долговременность отношений между государственным и частным партнером, а именно от 5 до 50 лет. Краткосрочные проекты не подпадают под регулирование Законом о ГЧП и, соответственно, не получают государственную поддержку по этому закону.

В связи с этим для частных партнеров (в первую очередь иностранных) имеют значение не только риски страны (верховенство права, судебная система, инфляция, курс национальной валюты), но и гарантии их прав. В общем, согласно ч. 1. ст. 20 Закона о ГЧП, частные партнеры имеют такие гарантии:

(1) соблюдение установленных законодательством Украины условий для осуществления деятельности частных партнеров, связанной с выполнением договоров, заключенных в рамках ГЧП, соблюдения прав и законных интересов частных партнеров;

(2) применение к правам и обязанностям сторон, определенных договором о ГЧП, в течение срока его действия, законодательства Украины, действующего на день заключения договора;

(3) возмещение убытков, причиненных частным партнерам вследствие принятия государственными органами или органами местного самоуправления решений, нарушающих права частных партнеров;

(4) возмещение государственным партнером частному партнеру внесенной им инвестиции в части, не возмещенной в течение действия договора о ГЧП, а также убытков, в случае расторжения договора в связи с нарушением государственным партнером его обязательств.

Соблюдение государством гарантий недавно уже протестировали инвесторы в сфере возобновляемых источников энергии, которые полагались на неизменность законодательства и размера "зеленого" тарифа и в результате пострадали из-за отсутствия у гарантированного покупателя средств на оплату электроэнергии по установленному "зеленому" тарифу, который был их формой государственной поддержки. Такие кейсы негативно влияют на инвестиционный климат Украины в целом, включая также в сфере ГЧП и концессии.

Поэтому у частных партнеров возникает обоснованный вопрос, а получат ли они свою государственную поддержку (финансирование, оплату работ/услуг, плату за эксплуатационную готовность) по договору в рамках осуществления ГЧП?

Как оказалось, действующее бюджетное законодательство Украины не предусматривает надлежащих бюджетных механизмов по внедрению государственной поддержки в сфере ГЧП. Такой пробел рассматривается инвесторами как существенный риск проектов в рамках ГЧП, в т.ч. концессионных. Соответственно, количество успешных кейсов не увеличивается.

Что предусматривает Законопроект № 5090

20 мая 2021 года Верховная Рада Украины приняла в первом чтении проект Закона Украины «О внесении изменений в Бюджетный кодекс Украины относительно урегулирования бюджетных отношений при реализации договоров, заключенных в рамках государственно-частного партнерства, в том числе концессионных договоров» («Законопроект № 5090»).

Основной вопрос, который предлагает урегулировать Законопроект № 5090 в сфере ГЧП, касается условий взятия государственным партнером долгосрочных обязательств в рамках осуществления ГЧП, в том числе концессии.

По состоянию на сегодня действующая редакция Бюджетного кодекса Украины не предусматривает возможности для государственного партнера (концессиедателя) брать долгосрочные обязательства для выполнения договора, заключенного в рамках ГЧП, в том числе концессионного договора, поскольку действует принцип трехлетнего бюджетного планирования. В связи с этим выплата государственной поддержки частному партнеру не является гарантированной, предсказуемой и приоритетной.

Для запуска полноценного функционирования механизма государственно-частного партнерства (концессии) и предоставления частным партерам (концессионерам) гарантий выполнения государством своих обязательств в сфере ГЧП Законопроект № 5090 предусматривает внесение изменений в Бюджетный кодекс Украины, в частности:

(1) введение права взятия долгосрочных обязательств в рамках ГЧП распорядителями бюджетных средств, которые являются государственными партнерами (концессиедателями) в соответствии с договором, заключенным в рамках ГЧП, в том числе концессионного договора;

(2) установление требований относительно общего ежегодного объема долгосрочных обязательств в рамках ГЧП (концессии);

(3) предусмотрение направления средств Государственного дорожного фонда на осуществление платы за эксплуатационную готовность автомобильных дорог общего пользования государственного значения, построенных в рамках выполнения договора, заключенного в рамках ГЧП, в том числе концессионного договора;

(4) урегулирование осуществления концессионных платежей.

Проанализируем некоторые из них подробнее.

Юридический анализ Законопроекта № 5090

Согласно Законопроекту № 5090, предлагаемые изменения базируются на выделении и определении долгосрочного обязательства в рамках осуществления государственно-частного партнерства (концессии) для подчеркивания его специфического правового режима, а именно: долгосрочное обязательство в рамках осуществления государственно-частного партнерства (концессии) - обязательство государственного партнера (концессиедателя) по договору, заключенному в рамках государственно-частного партнерства, в том числе концессионному договору, согласно Законам Украины «О государственно-частном партнерстве» или «О концессии», в соответствии с которым в течение текущего и/или будущих бюджетных периодов необходимо осуществить в пользу частного партнера (концессионера) предусмотренные указанным договором платежи.

Предложенная новая ч. 8 ст. 22 Бюджетного кодекса Украины предоставляет распорядителям бюджетных средств, которые являются государственными партнерами (концессиедателями), право брать долгосрочные обязательства в рамках осуществления ГЧП (концессии) путем заключения ими договоров на основании решения об осуществлении ГЧП (об осуществлении ГЧП в форме концессии), принятого в соответствии с Законами Украины «О государственно-частном партнерстве» или «О концессии», при условии, что расходы на выполнение таких обязательств в текущем и/или будущих бюджетных периодах осуществляются исключительно в пределах соответствующих фактических поступлений специального фонда бюджета в соответствующем бюджетном периоде.

Новая ч. 17 ст. 23 Бюджетного кодекса Украины предусматривает, что объем расходов на выполнение долгосрочных обязательств по ГЧП (концессии) на соответствующий бюджетный период устанавливается законом о Государственном бюджете Украины (решением о местном бюджете) в пределах бюджетных назначений главного распорядителя бюджетных средств в течение всего срока действия соответствующего Договора ГЧП, в том числе концессионного договора, в размере, необходимом для выполнения таких обязательств в каждом соответствующем бюджетном периоде, и до полного выполнения таких обязательства также устанавливает общий ежегодный объем таких долгосрочных обязательств по видам, а именно:

(1) относительно объектов государственной собственности (кроме обязательств по выплатам частному партнеру/концессионеру платы за эксплуатационную готовность автомобильных дорог общего пользования) - не более объема бюджетных назначений, установленных для этой цели, с учетом остатков средств прошлых периодов, источником формирования которых были поступления от концессионных платежей в размере до 10% от их суммы;

(2) относительно выплат частному партнеру/концессионеру платы за эксплуатационную готовность автомобильных дорог общего пользования - не более 50% объемов поступлений в Государственный дорожный фонд, определенных п. 1 ч. 2. ст. 24-2 Бюджетного кодекса Украины;

(3) относительно объектов коммунальной собственности - не более объемов поступлений местных налогов и сборов.

Также предлагаются важные изменения в ч. 3 и ч. 4 ст. 24-2 Бюджетного кодекса Украины относительно направления средств Государственного дорожного фонда на выплату частному партнеру/концессионеру платы за эксплуатационную готовность автомобильных дорог общего пользования государственного значения, местного значения, улиц и дорог коммунальной собственности и населенных пунктов, а также других выплат по договору о ГЧП, в том числе концессионным договором, относительно строительства и дальнейшей эксплуатации автомобильной дороги. В случае принятия во втором чтении эти изменения обеспечат подлинное реформирование Государственного дорожного фонда в соответствии с лучшими международными практиками, дадут стимулы к строительству концессионных автомобильных дорог в Украине и уменьшению монополии Укравтодора.

Другие изменения по Законопроекту № 5090 касаются технических вопросов, в частности, связанных с ведением реестра долгосрочных обязательств в рамках ГЧП (концессии), учетом таких обязательств в соответствующих бюджетах, мониторингом и отчетом о статусе выполнения договоров, заключенных в рамках ГЧП, в том числе концессионных договоров, которые предусматривают долгосрочные обязательства государственного партнера (концессиедателя) в рамках осуществления ГЧП (концессии) относительно объектов государственной собственности или предоставление государственной поддержки осуществления ГЧП (с указанием информации о состоянии выполнения договора, форме и объеме предоставленной государственной поддержки за счет государственного бюджета за отчетный бюджетный период).

Выводы

Предложенные Законопроектом № 5090 изменения совершенствуют правовое регулирование государственной поддержки ГЧП (концессии), направлены на реальное обеспечение гарантий частных партнеров и представляются юридически согласованными, актуальными, прогрессивными и, учитывая приоритетность ГЧП (концессии) в осуществлении инфраструктурных проектов, безальтернативными. Ожидаем быстрого принятия Законопроекта № 5090 во втором чтении

Виктор Комзюк,

советник KPMG Law Ukraine

Алексей Сапура,

старший юрист KPMG Law Ukraine

Как стать узнаваемым на юридическом рынке? Создайте профиль компании в Liga:BOOK. Постройте доверие клиентов, разместив награды, сертификаты, и собирайте отзывы. Выделяйтесь на фоне коллег благодаря экспертным публикациям на ЮРЛІГЕ. Узнайте все инструменты продвижения в Liga:BOOK прямо сейчас.