1 січня 2018 р. набрав чинності новий Арбітражний регламент («Регламент») Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України («МКАС»). Попри чималу кількість позитивних нововведень у Регламенті, очевидні недоліки прийняття запобіжних заходів Головою МКАС пояснюють використання автором шекспірівського виразу в назві статті.
Запобіжні заходи довгий час вважалися ахіллесовою п'ятою арбітражу, зокрема через те, що сторони могли їх отримати безпосередньо від арбітражного суду тільки після сформування останнього. Оскільки формування арбітражного суду може тривати тижнями, а запобіжні заходи зазвичай необхідні ще «на вчора», сторони здебільшого зверталися за ними до національних судів. Звернення до національного суду в цьому випадку несе в собі ризики втрати класичних переваг арбітражу, наприклад конфіденційності та нейтральності. В Україні судові запобіжні заходи на підтримання арбітражу вперше було запроваджено в новій редакції Цивільного процесуального кодексу від 15 грудня 2017 р. Проте, як і звичайні запобіжні заходи в Україні, вони пов'язані зі значними корупційними ризиками.
Інститут надзвичайного арбітра надає можливість сторонам за короткий час отримати запобіжні заходи до формування арбітражного суду, не звертаючись до національних судів. Усі провідні арбітражні регламенти світу вже давно передбачають процедуру запобіжних заходів від надзвичайного арбітра (наприклад, ст. 29 Арбітражного регламенту ICC, cт. 6 Арбітражного регламенту ICDR, додаток 2 до Арбітражного регламенту SCC, ст. 9B Регламенту LCIA).
МКАС не йде за світовою тенденцією. Як і в старому Регламенті МКАС, відповідно до ст. 25 нового Регламенту Голова МКАС виконує функції надзвичайного арбітра, однак вони мають значні недоліки. Авторові не відомі інші арбітражні регламенти, які використовують подібну конструкцію.
Неможливість примусового виконання рішень Голови МКАС
Запобіжні заходи міжнародного арбітражу потенційно можна примусово виконати за Нью-Йоркською конвенцією («Конвенція») (якщо місце виконання інше, ніж місце арбітражу) або за національним правом країни, де виконуватимуть ці заходи. Переважно діє останній варіант. У багатьох юрисдикціях вважається, що Конвенцією передбачено виконання тільки остаточних арбітражних рішень по суті, а запобіжні заходи мають процесуальний і тимчасовий характер. Стаття 17H Типового закону ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж зі змінами 2006 року передбачає положення щодо примусового виконання запобіжних заходів, які було запроваджено в низці країн світу. США, наприклад, не інкорпорували Типовий закон взагалі, але їхня судова практика підтримує примусове виконання запобіжних заходів (Yahoo v. Microsoft, 983 F. Supp. 2d 310, Southern District of New York 2013). Сінгапур і Гонконг прямо передбачили у своєму законодавстві примусове виконання рішень саме надзвичайних арбітрів (ст. 22B Arbitration (Amendment) Ordinance 2013; ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 12 Singapore International Arbitration Act 2012).
У будь-якому разі для примусового виконання запобіжних заходів їх має винести саме арбітр. Міжнародна практика під час визначення арбітражної природи певного процесу звертає увагу на те, чи мали сторони це на меті, укладаючи договір. Наприклад, апеляційний суд Парижу не визнав доарбітражного рефері ICC арбітром (Sociйtй Nationale des pйtroles du Congo et Rйpublique du Congo v. Sociйtй Total Fina Elf E&P Congo, рішення від 29 квітня 2013 р.). Свою позицію суд обґрунтував, зокрема, тим, що із самої назви інституту в правилах доарбітражного рефері ICC від 1 січня 1990 р. можна зробити висновок, що сторони не мали на меті передбачати арбітражну природу заходів рефері (ст. 29 чинного Регламенту ICC передбачає інститут саме надзвичайного арбітра).
Голова МКАС також не є арбітром відповідно до Регламенту, і не лише через свою назву. Стаття 8 Регламенту зараховує Голову до посадових осіб МКАС. У ст. 6 Регламенту зазначено, що розгляд справ у МКАС здійснюють арбітри, яких призначають у порядку, передбаченому Регламентом. На відміну від арбітрів, Голова МКАС діє постійно, тобто його не призначають на кожну справу окремо.
У багатьох юрисдикціях, де рішення надзвичайного арбітра підлягають примусовому виконанню, рішення Голови МКАС не можна буде виконати примусово саме через те, що вони не винесені арбітром.
В Україні виконання неможливе з тієї самої причини. Спеціального механізму для виконання рішень саме Голови МКАС українським законодавством не передбачено. Оскільки місцем арбітражу за ст. 39 Регламенту МКАС є Київ (якщо сторони у своєму арбітражному застереженні не передбачать іншого місця), то виконання арбітражних рішень в Україні проводитимуть не за Нью-Йоркською конвенцією, а за ст. ст. 35 - 36 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж». Положення цих статей аналогічні Нью-Йоркській конвенції та передбачають механізм виконання рішень саме арбітра.
Україна є однією з небагатьох юрисдикцій, де судова практика схиляється до примусового виконання запобіжних заходів відповідно до Конвенції. Зокрема, Печерський районний суд міста Києва ухвалою від 8 червня 2015 р. в справі ДжейКейІкс проти Міністерства юстиції України надав дозвіл на примусове виконання заходів надзвичайного арбітра за Регламентом SCC на підставі Конвенції. Суди апеляційної та касаційної інстанцій у цій справі також застосовували Конвенцію до запобіжних заходів. Таким чином, якби Регламент МКАС передбачав інститут заходів надзвичайного арбітра, то потенційно їх можна було б примусово виконати в українських судах за ст. ст. 35 - 36 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж».
Є думка, що факт добровільного вибору сторонами арбітражу зумовлює також добровільне виконання рішень про запобіжні заходи. В арбітражі дійсно поширенішим є добровільне виконання саме через цей чинник, проте завжди буде велика кількість недобросовісних сторін, тож те, що немає можливості примусу, послаблює стимули для добровільного виконання.
Віддаючи перевагу заходам Голови МКАС над надзвичайним арбітром, МКАС втрачає можливість скористуватися позитивною українською практикою примусового виконання запобіжних заходів і, як наслідок, створити потужну процедуру запобіжних заходів за Регламентом МКАС.
Неможливість відводу Голови
Положення провідних арбітражних інституцій передбачають можливість відводу надзвичайного арбітра в разі обґрунтованих сумнівів щодо його незалежності та неупередженості. Оскільки надзвичайний арбітр є арбітром, до нього застосовуються загальні положення про відвід арбітрів із певними особливостями (наприклад, ст. 3 додатка 5 до Регламенту ICC, ч. 2 ст. 6 Регламенту ICDR).
Регламент не передбачає можливості відводу Голови МКАС, який діє постійно. Це суперечить основоположним гарантіям справедливого, незалежного та неупередженого розгляду справи. Посада Голови МКАС передбачає багато професійних та особистих контактів із потенційними заявниками та їх представниками. Проте в разі виникнення конфлікту інтересів Голова МКАС не має механізму самовідводу від розгляду заходів, при цьому й інша сторона також не може заявити відвід. Ба більше, на відміну від домінуючого підходу провідних інституцій до прийняття надзвичайних заходів із повідомленням усіх сторін спору (наприклад, ст. 6 Регламенту ICDR), Голова МКАС приймає такі заходи без повідомлення інших сторін (процедура ex parte).
Відсутність механізму відводу, поєднана з розглядом питання без повідомлення всіх сторін, підриває легітимність і справедливість процедури прийняття запобіжних заходів. Крім того, порушення засад справедливості арбітражного розгляду зазвичай є підставою для відмови у виконанні арбітражних рішень.
Ризики щодо якості та швидкості
Голова МКАС виконує багато адміністративних функцій (ч. 2 ст. 8 Регламенту). Тільки Голова та його заступники (у разі його відсутності) можуть обирати запобіжні заходи. У разі надходження до МКАС великої кількості клопотань про забезпечення виникають розумні сумніви щодо якості та швидкості їх розгляду. Зі збільшенням кількості справ відповідні ризики зростатимуть. Крім того, арбітражна інституція може підібрати надзвичайного арбітра з відповідним досвідом і спеціалізацією для конкретної справи, що, звичайно, неможливо у випадку з Головою МКАС.
Позиція МКАС
Представники МКАС зазначають: «На відміну від інших арбітражних інститутів, ICAC (МКАС) не потребує запровадження інституту надзвичайного арбітра, оскільки відповідно до п. 5 Положення про Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України, яке є додатком № 1 до Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», а також згідно зі ст. 25 нового Регламенту, Голова ICAC (до сформування складу Арбітражного суду) за письмовим клопотанням будь-якої сторони (якщо визнає таке прохання обґрунтованим) приймає постанови про встановлення розміру та форми забезпечення вимоги (забезпечувальні заходи), які є обов'язковими для сторін і діють до винесення остаточного арбітражного рішення. Слід звернути увагу, що сторона спору може заявити таке клопотання про застосування забезпечувальних заходів без жодної додаткової плати».
Залишається незрозумілим, як передбачення повноважень Голови МКАС у додатку до Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» доводить необхідність їх існування. Ці положення Закону не є імперативними і жодним чином не перешкоджають запровадженню інституту надзвичайного арбітра Регламентом. Безкоштовність забезпечення від Голови МКАС відшкодовується відсутністю примусового виконання, серйозними недоліками забезпечення справедливості розгляду справ і розумними сумнівами щодо якості та швидкості прийняття рішень. Сторони, які передають свої спори до міжнародного комерційного арбітражу, зазвичай готові платити гроші за якомога ефективніший і якомога справедливіший розгляд їхнього спору.
Зважаючи на значні недоліки та необґрунтованість наявності запобіжних заходів від Голови МКАС, доцільним є введення механізму надзвичайного арбітра до Регламенту. Конкуренція на ринку інституцій зумовлює прийняття останніми найефективніших процедур, що в майбутньому має змусити і МКАС відмовитися від прийняття запобіжних заходів Головою.
Михайло Солдатенко
