Украинские импортеры товаров, включающих объекты интеллектуальной собственности (торговые марки, программное обеспечение, музыку или фильмы), подвергаются большой налоговой нагрузке - выплата налога на репатриацию; применение налоговых разниц, увеличивающих налог на прибыль; уплата импортного НДС и таможенных платежей вследствие включения роялти в таможенную стоимость импортируемых товаров. В этой статье рассмотрим последний вид налога, поскольку его регулирование остается неоднозначным. До сих пор от контролирующих органов еще нет четких разъяснений, а судебная практика довольно противоречива.
Вопрос включения роялти в таможенную стоимость регулируется прежде всего пп. 3 п. 10 ст. 58 Таможенного кодекса Украины, в котором закреплено, что при определении таможенной стоимости к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за оцениваемые товары, добавляются роялти и прочие лицензионные платежи, касающиеся оцениваемых товаров и которые покупатель должен платить прямо или косвенно как условие продажи оцениваемых товаров, если они не включались в цену, которая была фактически уплачена или подлежит уплате.
Порядок включения в цену расчета роялти и лицензионных платежей определяется Кабинетом Министров Украины (постановление от 21 мая 2012 г. № 446). Включение роялти в таможенную стоимость влечет за собой обложение такого платежа НДС и уплату таможенных пошлин.
В Таможенном кодексе также указано, что расходы на право воспроизведения (тиражирования) оцениваемых товаров в Украине не должны добавляться к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за оцениваемые товары.
Вышеуказанные нормы трактуются судебными и контролирующими органами неоднозначно.
Рассмотрим, какими международными нормами регулируется включение роялти в таможенную стоимость импортируемых товаров.
П. 1 "с" ст. 8 Соглашения по применению статьи VII Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года (ГАТТ) содержит те же положения, что и Таможенный кодекс Украины, который был в свое время гармонизирован с международным законодательством. Более интересными являются пояснительные примечания к этой норме. Так, в примечаниях сказано, что платежи, произведенные импортером за право копирования импортируемых товаров в стране импорта, не добавляются к таможенной стоимости. Также платежи за право распределения или перепродажи импортируемых товаров не добавляются к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за импортируемые товары, если такие платежи не являются условием продажи на экспорт в страну ввоза импортируемых товаров.
Пункт 3 пояснительных примечаний к вышеуказанной норме Соглашения содержит информацию о порядке определения случаев, когда роялти не должны включаться в таможенную стоимость, например, если роялти частично основано на импортируемых товарах, а частично - на других факторах, которые не имеют ничего общего с импортируемыми товарами (когда импортируемые товары смешиваются с отечественными и больше не могут быть раздельно идентифицированы).
В последние годы украинскими судами при вынесении решений исследуются также Рекомендации Технического комитета ВТО, которые не являются нормативно-правовыми актами, но помогают одинаково интерпретировать и применять Соглашение. Например, разработанная Техническим комитетом ВТО в апреле 2013 г. Рекомендация 4.15 объясняет, что необходимо включать в таможенную стоимость роялти, выплачиваемые не поставщику, а третьему лицу, даже если в договоре поставки нет ни слова о выплате роялти, но лицензиар контролирует поставщика и имеет влияние на выбор импортера. Таким образом, роялти должны включаться в таможенную стоимость, если поставщик и лицензиар прямо или косвенно связаны договорными отношениями, и отсутствие выплат роялти лицензиару может повлечь расторжение договора поставки.
Исчерпание прав на объекты промышленной собственности
В Украине действует международный принцип исчерпания прав на объекты промышленной собственности. Это означает, что импортеры не обязаны заключать лицензионные договоры с правообладателем, если товар уже был введен в оборот правообладателем или по его согласию, при условии, что правообладатель не имеет весомых оснований запрещать такое использование в связи с дальнейшей продажей товара, в том числе в случае изменения или ухудшения состояния товара после его введения в оборот.
Роялти должны включаться в таможенную стоимость, если поставщик и лицензиар прямо или косвенно связаны договорными отношениями, и отсутствие выплат роялти лицензиару может повлечь расторжение договора поставки.
Тем не менее, большинство иностранных компаний, в юрисдикции которых действует принцип регионального либо национального исчерпания прав, настаивают на заключении лицензионных договоров с украинскими импортерами на право использования в Украине их объектов промышленной собственности (торговых марок, промышленных образцов).
Как показывает судебная практика, закрепленное в законодательстве исчерпание прав не является причиной для невключения роялти в таможенную стоимость при наличии лицензионного договора с правообладателем.
В январе 2009 г. компания "Нестле Украина" обратилась в суд с иском против решения налоговой инспекции, которым доначислено 6070444,97 грн НДС, таможенных пошлин и 3035222,49 грн штрафных санкций за невключение в таможенную стоимость суммы роялти, выплаченных европейским компаниям за право использовать в Украине торговые марки на фирменных товарах. Дело слушалось в трех инстанциях, и вплоть до кассационной инстанции суд принимал решения в пользу налоговой, аргументируя это тем, что товары не могли продаваться в Украине без использования фирменных торговых марок, а значит, торговые марки касались импортируемых товаров и без них не могло осуществляться дальнейшее распространение товаров на территории Украины. Следовательно, роялти было условием продажи товаров и должно быть включено в таможенную стоимость.
Такая позиция судебных органов привела к тому, что в отношении включения в таможенную стоимость платежей за промышленную собственность успешная практика судебного оспаривания чаще опирается на доказывание того, что платежи роялти не касаются импортируемых товаров. И значительно реже налогоплательщики пытаются оспорить, что роялти было условием продажи импортируемых товаров.
Разберем конкретные примеры судебной практики:
(А) Импорт комплектующих, а роялти за технологию (ноу-хау) сборки готовых изделий и за маркировку торговой маркой готовых изделий.
Фабула дела. Украинский импортер ООО "Укравтозапчасть" заключил с белорусским РУП "Минский тракторный завод" договор поставки на импорт тракторов в разобранном состоянии - тракторокомплектов. Также импортер заключил лицензионное соглашение с продавцом тракторокомплектов на использование в Украине ТМ "БЕЛАРУС" на собранных тракторах и использование ноу-хау при сборке тракторов в Украине. Киевская таможня приняла налоговое уведомление-решение, которым доначислила импортеру 691191,94 грн обязательства по НДС и 4296,86 грн таможенной пошлины.
Решение суда. Импортер в суде доказал, что роялти выплачивались не за использование ТМ на тракторокомплектах, а за использование на готовых тракторах, которые являются другим видом товара и имеют другой код УКТВЭД. То же касается и ноу-хау. При этом сумма договоров на поставку тракторокомплектов не ставилась в зависимость от выплаты роялти за использование ТМ и ноу-хау. Суд посчитал, что роялти не должны включаться в таможенную стоимость импортируемых товаров (дело № К/800/27763/13).
Такая же логика прослеживается в судебном решении (дело № 808/6338/13-а) в отношении импорта комплектующих деталей к автомобилям "Ланос". Импортер выплачивал роялти за использование ноу-хау при сборке готовых автомобилей на территории Украины из импортируемых комплектующих. Суд посчитал, что роялти не касаются импортируемого товара. Импортеру удалось избежать доначисления 7055285,30 грн обязательства по НДС и 2587392,13 грн штрафных санкций.
(Б) Импорт маркированных торговой маркой товаров, а роялти за торговую марку для услуг продажи товаров.
Фабула дела. Компания "Остин" импортировала в Украину фирменные товары и выплачивала правообладателю роялти за использование ТМ "OSTIN" для услуг 35 класса, в т. ч. продажи товаров и рекламы, использования на вывеске магазинов в Украине. Киевская региональная таможня посчитала, что роялти должны быть включены в таможенную стоимость, и доначислила импортеру 844108,07 грн НДС и 211027,02 грн штрафных санкций.
Как показывает судебная практика, в ряде случаев импортерам удалось избежать негативных налоговых последствий путем правильного формирования договорных отношений и выбора удачных формулировок условий договоров.
Решение суда. Поскольку роялти платились не за использование ТМ на товарах, а за использование для услуг их продажи, суд принял решение, что роялти не касались импортируемых товаров (дело № К/800/31565/13).
(В) Импорт маркированных торговой маркой товаров, а роялти за технологию изготовления и распространения импортируемой и самостоятельно изготовленной импортером по лицензии продукции.
Очень сложно определить сумму роялти, которая должна включаться в таможенную стоимость, если нельзя идентифицировать происхождение товаров, от продажи которых рассчитывается роялти (часть товаров - импортные, а часть - изготавливаются в Украине по лицензии). Согласно пояснениям к Соглашению по применению статьи VII ГАТТ такие роялти не должны включаться в таможенную стоимость. Украинский суд поддержал эту позицию.
Фабула дела. ООО "СК ДЖОНСОН" и американская корпорация SC JOHNSON & SON, INC заключили лицензионное соглашение, согласно которому украинская компания получала лицензию на использование ТМ и ноу-хау для изготовления и распространения лицензированной продукции SC JOHNSON & SON в Украине.
Киевская межрегиональная таможня доначислила НДС в размере 3084528,82 грн и 1542264,41 грн штрафных санкций, а также увеличила таможенную пошлину на 913172,07 грн и 956586,04 грн штрафных санкций. Но таможня не учла, что украинская компания продавала в Украине не только импортируемый товар, но и товар, производимый по лицензии на территории Украины, и платила роялти с валового дохода от продажи всех фирменных товаров. То есть часть роялти не касалась импортируемого товара.
Решение суда. Суд назначил судебно-экономическую экспертизу, которая подтвердила, что сумма роялти была просчитана таможней неправильно, а выбранный ею метод просчета не дает возможности определить таможенную стоимость товара. Суд применил международное Соглашение по применению статьи VII ГАТТ и решил, что роялти не должны включаться в таможенную стоимость товаров (дело № К/800/41794/14).
Таким образом, импортеру важно помнить, что положения договоров могут влиять на сумму налогового обязательства по НДС и таможенные платежи. Поэтому целесообразно перед поставкой товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности, заранее продумывать аспекты включения роялти в таможенную стоимость. Как показывает судебная практика, в ряде случаев импортерам удалось избежать негативных налоговых последствий путем правильного формирования договорных отношений и выбора удачных формулировок условий договоров (выбор объекта уплаты роялти, порядок формирования стоимости роялти, необходимости уплаты роялти и т. д.).
В этой статье мы рассмотрели особенности включения роялти в таможенную стоимость товаров с объектами промышленной собственности. В следующей статье мы разберем особенности налогообложения импорта товаров с объектами авторского права.
Виктория Остапчук, патентный поверенный Украины, адвокат, управляющий партнер ПЮА "Синергия"
Анастасия Радомская, юрист, помощник адвоката ПЮА "Синергия"
