Украинские компании уже вовсю ощущают на себе новые тенденции усиления контроля Антимонопольного комитета Украины за обменом информацией (далее - ОИ) между конкурентами. В Европе и США бизнес уже давно с большой осторожностью идет на диалог с конкурентом, нормой стали тренинги для сотрудников о "технике безопасности" при обмене информацией. Этому предшествовала солидная практика конкурентных ведомств в решении этих вопросов и волна крупных штрафов за незаконный обмен информацией. Например, в 2008 г. Европейская Комиссия наложила штраф в 60,3 млн. евро на двух импортеров бананов за еженедельные телефонные разговоры об ожидаемых изменениях цен; в 2013 г. Конкурентное ведомство Германии оштрафовало 6 производителей товаров личной гигиены на сумму в 39 млн. евро за обсуждение планов повышения цен и о ходе переговоров с ритейлерами о скидках.
АМК идет в ногу с актуальными направлениями конкурентной политики ЕС, что подтверждается повышенным вниманием АМК к информационным обменам в последнее время. В связи с этим украинский бизнес все чаще задается вопросом, обмен какой именно информации с конкурентами создает риски нарушения конкурентного законодательства и каким образом их можно избежать.
Антиконкурентные риски при обмене информацией
В современных условиях получение информации о динамике рынка, тенденциях спроса, альтернативных предложениях от конкурентов жизненно необходимо для поддержания эффективности компаний. Это признают конкурентные ведомства, но только если ОИ не преследует антиконкурентные цели и не приводит к ограничению конкуренции. Поэтому первый вопрос, который стоит задать себе при обмене данными с конкурентами, какова цель этого обмена?
Если за ОИ на самом деле стоят намерения по согласованию цен или других аспектов конкурентного поведения или, например, ОИ используется для мониторинга за конкурентами, которые отклоняются от ценовых договоренностей, такой ОИ категорически запрещен и рассматривается как часть картеля (антиконкурентных согласованных действий). В таком случае участникам ОИ грозит штраф в размере до 10% дохода (выручки) от реализации товаров/услуг за предыдущий отчетный год.
Даже если участники ОИ не преследуют антиконкурентных целей, остаются риски, что в зависимости от контекста обмена, структуры рынка и характера передаваемой информации, в отдельных случаях такой обмен может рассматриваться как антиконкурентные согласованные действия, которые подпадают под запрет ст. 6 Закона Украины "О защите экономической конкуренции", или же, в лучше случае, может требовать предварительного разрешения АМК на такой обмен.
Основные антиконкурентные риски при ОИ вызваны тем, что такой обмен может способствовать координации поведения между конкурентами, например в отношении устанавливаемых цен, когда благодаря получаемым данным конкурент А понимает, какие цены планирует устанавливать конкурент Б и может адаптировать свои цены с учетом этих данных. В связи с этим остается открытым вопрос, какая именно информация и в каких случаях может вызывать риски нарушения конкурентного права?
В ЕС ответ на этот вопрос дает практика и Руководство Еврокомиссии по вопросам применения ст. 101 Соглашения о функционировании ЕС в отношении горизонтальных соглашений о сотрудничестве (далее - Руководство ЕС). Раздел 2 Руководства ЕС, посвященный информационному обмену, разъясняет основные антиконкурентные риски и содержит четкий перечень характеристик рынка и параметров передаваемой информации, которые необходимо учитывать при оценке влияния ОИ на конкуренцию.
В Украине на данный момент нет аналогов такого полноценного руководства по ОИ; вопрос ОИ нормативно урегулирован только в рамках оценки антиконкурентных рисков при создании бизнес ассоциаций, а именно установлены параметры, при соблюдении которых ОИ в рамках бизнес ассоциации является безопасным и не требует разрешения АМК на согласованные действия. В частности, Типовые требования АМК к созданию ассоциации предусматривают исключительный перечень данных, которые ассоциация может собирать о своих членах (такие как данные о производстве и производственных мощностях, техническую и научную информацию, данные об эффективных технологиях и способах снижения затрат, экологически чистых технологиях; проблемы отрасли и поиск их решения, иностранный опыт, информацию для налаживания сотрудничества с госорганами и другими организациями).
При этом собранную информацию можно распространять только в обобщенном виде не раньше, чем через месяц после ее получения, и она не должна содержать данных о существенных условиях ведения хозяйственной деятельности, о ценах, коммерческих стратегиях, обмен которыми может давать возможность прогнозировать поведение других участников ассоциации и тем самым способствовать координации ими своего конкурентного поведения. Например, допускается обмен обобщенными данными о динамике рынка, состоянии конкуренции, уровне спроса. При этом, что именно подразумевается под "обобщенной" информацией не разъясняется - по сути, видимо, под этим следует понимать информацию агрегированную как минимум по трем участникам рынка, так чтобы из нее невозможно было вычленить индивидуальную информацию по отдельным компаниям.
В остальных же случаях (ОИ вне бизнес-ассоциаций) за неимением собственного руководства при анализе ОИ АМК все чаще обращается к Руководству ЕС, прямо ссылаясь в своих решениях на соответствующие пункты Руководства и практику Еврокомиссии и Европейского суда.
Критерии оценки ОИ в ЕС
Анализируя ОИ важно учитывать, что основные конкурентные риски связаны с тем, что обмен данными может приводить к уменьшению неопределенности касательно будущего поведения конкурентов на рынке или полностью ее исключать, тем самым способствуя координации поведения между конкурентами и ограничению конкуренции. Также если конкуренты обмениваются стратегической информацией, которую невозможно получить из других источников тем компаниям, которые не участвуют в обмене, это может привести к ограничению доступа на рынок других компаний. Например, в деле John Deere 8 производителей тракторов обменивались информацией о количестве проданных в розницу тракторов и долях на рынке отдельно по каждой из компаний-участников обмена. При этом другим компаниям невозможно было получить такие данные иным способом, кроме как вступив в систему информационного обмена, что служило препятствием для выхода на этот рынок новых игроков.
Каждый случай обмена информацией анализируется отдельно с учетом характеристик рынка, на котором происходит обмен данными и параметров информации, которая подлежит обмену.
При ОИ в первую очередь необходимо обращать внимание на следующие параметры информации:
Стратегический характер данных
Стратегической считается любая информация, которая позволяет спрогнозировать поведение конкурентов и подстроиться под него вместо того, чтобы вступать в реальную конкуренцию и нести связанные с этим бизнес риски. Компании играют с огнем, обмениваясь именно стратегической информацией, например, данными о ценах или ее компонентах, скидках, объемах производства или реализации, существенных договорных условиях с клиентами, списках клиентов, издержках, маркетинговых планах и инвестициях.
Покрытие рынка
Как правило, реальные антиконкурентные риски могут возникать, если компании обмениваются информацией, которая покрывает весь рынок или достаточно большую его часть - иначе остается неопределенность в отношении остальной части рынка и в случае сговора неизвестно как отреагируют остальные игроки, что препятствует эффективной координации.
Индивидуальная / агрегированная информация
Как уже сказано, ключевой вопрос при анализе ОИ - можно ли с помощью такого обмена cпрогнозировать поведение своего конкурента, например, планируемый им уровень цен. Исходя из этого, антиконкурентные риски существенно возрастают, если обмен позволяет получать индивидуальные данные по компания или каким-то образом вычислять их. Поэтому, чем в более агрегированной и обобщенной форме подается информация (например, среднестатистические, средневзвешенные данные по как минимум трем компаниям), тем безопаснее это для конкуренции.
Возраст информации и частота обмена
Антиконкурентные риски тем выше, чем более свежая информация подлежит обмену. Невозможно определить минимальный возраст информации, который исключал бы антиконкурентные риски, это зависит от системы ценообразования и других факторов на рынке - например, в сфере розничной торговли бензином цены на заправках меняются ежедневно и данные хотя бы 2х дневной давности уже теряют актуальность для выработки конкурентной стратегии.
|
Анастасия Усова |
Публичность информации
Проблематичным для конкуренции является обмен непубличной, а особенно конфиденциальной информацией. Для целей конкурентного анализа публичной считается информация, которая одинаково доступна для всех конкурентов и потребителей, включая лиц, которые не участвуют в системе ОИ. При этом информация не считается публичной если компаниям, которые не участвуют в ее обмене, необходимы дополнительные организационные или финансовые затраты для ее сбора, например, с помощью соцопросов потребителей.
Исходя из перечисленных параметров и практики ЕС наибольшие конкурентные риски возникают при обмене данными о будущих ценах и объемах продаж, высокая степень рисков остается при обмене текущими или недавними ценами по отдельным компаниям или другой индивидуализированной информацией, которая снижает неопределенность касательно будущих цен, составных компонентов цены, промо-акций, рыночных долей, договорных условий с поставщиками или потребителями. Важно не допускать обменов конфиденциальной и стратегической коммерческой информацией, которая, попав в руки конкурентов, создает конкурентные преимущества для них по сравнению с другими игроками.
При этом важно учитывать параметры рынка, на котором происходит информационный обмен - антиконкурентные риски ОИ существенно выше на высоко концентрированных (особенно, олигопольных) рынках, где редко появляются новые игроки, в том числе из-за существенных барьеров для входа на такие рынки. Также вероятность координации конкурентного поведения выше на рынках однотипных товаров, где конкуренция сводится исключительно к ценовой и нивелируется роль неценовых факторов, таких как ассортимент, имидж брэнда, формат и качество обслуживания.
Важна ли форма обмена?
Для АМК как и для любого другого конкурентного ведомства неважно каким образом Вы получаете информацию от конкурента - имейл, телефонный звонок или обмен парой фраз о планах повышения цен за бокалом вина на светской вечеринке. Также неважно, происходит такой обмен напрямую или же он происходит через общих поставщиков или покупателей (в этом случае антиконкурентный ОИ традиционно называется A-B-C картелем).
Типичным примером A-B-C картеля стало дело Replica Football Kits, Toys, Dairy Products - в период чемпионата ЕВРО 2000 в условиях повышенного спроса на футбольную форму ритейлер "А" сообщал о своих будущих отпускных ценах поставщику B, который передавал полученную информацию ритейлеру С, что позволяло им корректировать цены с учетом планов друг друга. При этом не стоит путать с A-B-C картелем получение информации от маркетинговых агентств, которые, например, собирают данные о продажах от участников рынка, обрабатывают их, и предоставляют компаниям обобщенные отчеты или обзоры рынка. Несмотря на то, что на первый взгляд работа маркетингового агентства напоминает роль "посредника" B в озвученной схеме A-B-C, ключевое отличие в том, что обрабатывая и агрегируя данные, агентство создает отдельный информационный продукт, а не просто выступает "передатчиком" "сырых" данных от компании А компании С. В такой агрегированной информации невозможно определить конкурента, разве что за исключением ситуации, когда на рынке их всего двое. Если информационный продукт не позволяет получателю информации вычислить индивидуальные показатели своих конкурентов - проведение аналогии с A-B-C картелем, мягко говоря, неуместно.
Также часто звучит вопрос, считается ли информационным обменом ситуация, когда конкурентно чувствительная информация разглашается в одностороннем порядке и при этом получатель-конкурент не дает никаких данных взамен? Ответ в данном случае строго положительный -согласно практике ЕС молчаливое получение информации от конкурента также расценивается как обмен, поскольку независимо от того, каким способом поступила информация (вы получили e-mail или услышали заявления от конкурента о планируемом завышении цен на заседании бизнес ассоциации) - презюмируется, что само знание этой информации уже повлияет на ваше поведение на рынке.
Как же обезопасить себя при получении "незапрошенной" информации от конкурента? Если информация поступила в виде письма, e-mail, как минимум нужно письменно ответить, что Вы отказываетесь от незаконного получения / обмена такими данными и попросить впредь не направлять Вам подобную информацию. Если же конкурент анонсировал свои цены, например, во время заседания ассоциации - самым правильным будет "хлопнуть дверью" и письменно заявить конкурентам и руководству ассоциации, что Вы не собираетесь участвовать в подобных обсуждениях, иначе, Ваше молчание будет расценено как участие в антиконкурентном обмене информацией на равных с "подельчивым" конкурентом.
Анастасия Усова, юрист ЮФ «Астерс»
