Якщо обговорюють рекламу - це погана реклама. Якщо ж обговорюють товар - це вдала реклама
Девід Огілві (рекламіст, копірайтер, засновник рекламних агентств «Ogilvy & Mather», )
Ключовим нормативно-правовим актом, що визначає засади рекламної діяльності, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами, є Закон «Про рекламу». Загальні вимоги до реклами та заборони щодо неї встановлені у ст. 8 цього Закону.
Дискримінаційна реклама
Однією з вищезгаданих вимог є заборона вміщувати у рекламі твердження, які є дискримінаційними за ознаками походження людини, її соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, освіти, політичних поглядів, ставлення до релігії, за мовними ознаками, родом і характером занять, місцем проживання. Наприклад, 30.09.2009 р. Національна експертна комісія України з питань захисту суспільної моралі (надалі - Комісія), розглянувши на своєму засіданні документи та матеріали спеціалістів апарату Національної комісії з висновками щодо відповідності вимогам чинного законодавства у сфері захисту суспільної моралі зовнішньої реклами із зображенням Сергія Пересунька та написом «Окраино! Вспомни имя свое!», вирішила визнати, що зовнішня реклама із зображенням Сергія Пересунька та написом «Окраино! Вспомни имя свое!» не відповідає чинному законодавству про захист суспільної моралі, оскільки містить інформацію, яка спрямована на приниження та образу української нації за національною ознакою, та не може розповсюджуватися на території України.
Так, відповідно до абз. 3 ч. 3 ст. 2 Закону «Про захист суспільної моралі» забороняються виробництво та розповсюдження продукції, яка принижує або ображає націю чи особистість за національною ознакою. Підпунктом 2 п. 5 Положення про Національну експертну комісію з питань захисту суспільної моралі передбачено, що Комісія відповідно до покладених на неї завдань вживає заходів до запобігання розповсюдженню та заборони демонстрації фільмів, програм, інформаційних матеріалів, видовищних заходів, які можуть завдати шкоди суспільній моралі.
Безпосередньо Комісія не вживає заходів щодо порушників законодавства про рекламу та не притягує їх до відповідальності, оскільки на виконання вимог ст. 26 Закону «Про рекламу» контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють інші органи. Йдеться про Державну інспекцію з питань захисту прав споживачів, Антимонопольний комітет, Національну раду з питань телебачення і радіомовлення, Міністерство фінансів, Державну комісію з цінних паперів та фондового ринку, Державну архітектурно-будівельну інспекцію, Державну інспекцію з питань праці. Як правило, співпраця Комісії з вищезазначеними органами зводиться до видання висновків про відповідність реклами законодавству про захист суспільної моралі.
Слід зазначити, що висновки Комісії мають особливий доказовий статус. Зокрема, Одеський окружний адміністративний суд у постанові від 10.10.2013 р. у справі № 1570/13074/08 встановив таке: «Скасовуючи постанову Одеського окружного адміністративного суду від 17.02.2011 року, ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 15.12.2011 року та направляючи справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, Вищий адміністративний суд України зобов'язав суд з'ясувати обставини здійснення експертних досліджень, на підставі яких судами першої та апеляційної інстанції раніше приймались рішення у справі, а саме: чи прийняті наявні у справі експертні висновки в порядку, передбаченому законодавством, та чи відносяться експертні установи, що їх склали, до органів, які відповідно до статті 10 Закону України «Про захист суспільної моралі» мають право такі висновки давати. При з'ясуванні на вимогу Вищого адміністративного суду України зазначених обставин судом було встановлено, що позавідомчим державним експертним органом, який відповідно до вимог Закону України «Про захист суспільної моралі» здійснює проведення експертизи продукції видовищних заходів сексуального чи еротичного характеру та продукції, що містить елементи або пропаганду культу насильства, жорстокості, порнографії, та приймає обов'язкові для розгляду центральними і місцевими органами влади, засобами масової інформації всіх форм власності, а також фізичними та юридичними особами висновки, є Національна експертна комісія України з питань захисту суспільної моралі». Відтак відповідно до висловленої позиції висновки Комісії мають пріоритетне значення щодо інших експертних висновків.
Окрім того, висновки Комісії не підлягають оскарженню. Згідно з ухвалою Вищого адміністративного суду України від 04.11.2010 р. № К-24715/10 щодо реклами, яка не відповідала вимогам Закону «Про захист суспільної моралі» та Закону «Про рекламу», висновок експерта Комісії, складений за результатами проведеної експертизи, не має обов'язкового характеру і не набуває статусу рішення в розумінні п. 1 ч. 2 ст. 17 КАС, внаслідок чого не може бути оскаржений в адміністративному суді в порядку адміністративного судочинства.
Іншим прикладом дискримінаційної реклами є пропонування роботи в оголошеннях (рекламі) про вакансії лише жінкам або лише чоловікам. Так, ст. 17 Закону «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» роботодавцям забороняється в оголошеннях (рекламі) про вакансії пропонувати роботу лише жінкам або лише чоловікам, за винятком специфічної роботи, яка може виконуватися виключно особами певної статі. Наприклад, Львівський апеляційний адміністративний суд в ухвалі від 12.10.2010 року № 4522/09/9104 зазначив таке: «Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, вказана в оголошенні позивача робота на рецепції не носить характер специфічної і може виконуватися як жінками, так і чоловіками». Відтак суд визнав правомірним рішення територіального органу Держспоживстандарту у Львівській області управління у справах захисту прав споживачів про застосування штрафних санкцій до роботодавця за розміщення дискримінаційної реклами.
Дискредитуюча реклама
Статтею 8 Закону «Про рекламу» передбачено, що у рекламі забороняється вміщувати твердження, що дискредитують товари інших осіб. Частиною 2 ст. 34 Господарського кодексу передбачено, що дискредитацією суб'єкта господарювання є поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов'язаних з особою чи діяльністю суб'єкта господарювання, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб'єкта господарювання. Наприклад, Вищий господарський суд у постанові від 06.07.2010 р. у справі № 11/170-0-09 встановив, що поширення недостовірної реклами у вигляді розміщення інформації «… в нас дешевше», яка не відповідає дійсності, є недобросовісною конкуренцією щодо конкурентів, оскільки може завдати їм шкоди у зв'язку із скороченням кількості покупців та відповідно зменшенням товарообігу й доходу.
|
Маркіян Галабала |
Водночас у господарській справі № 20/780 питання встановлення наявності чи відсутності дискредитації відповідної продукції під час здійснення рекламної компанії було поставлене судовому експерту. Серед іншого експерт прийшов до висновку, з яким погодилися і господарський суд м. Києва (рішення від 31.03.2004 р.), і апеляційний господарський суд м. Києва (постанова від 11.05.2004 р.), про те, що текст рекламного ролика не містить тверджень, що дискредитують продукцію інших осіб, тому що в ньому не йдеться про осіб, які випускають продукцію.
Відтак виникає ситуація, коли в одному випадку суди прийшли до висновку, що для визнання реклами дискредитуючою не обов'язково згадувати у ній «потерпілих», а в іншому - що потрібно.
Реклама з використанням зображення фізичної особи без її згоди
Відповідно до ст. 8 Закону «Про рекламу» у рекламі забороняється вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім'я без письмової згоди цієї особи. Частиною 1 ст. 308 Цивільного кодексу передбачено, що фотографія, інші художні твори, на яких зображено фізичну особу, можуть бути публічно показані, відтворені, розповсюджені лише за згодою цієї особи. Так, апеляційний суд міста Києва в ухвалі від 30.06.2004 року погодився з висновками суду першої інстанції, що розміщення компанією «МакДональдз Юкрейн Лтд.» зображення фізичної особи без її згоди чи згоди її законних представників на рекламній продукції - буклетах, плакатах - суперечить законодавству про рекламу і є підставою для відшкодування моральної шкоди. Також окружний адміністративний суд міста Києва постановою від 23.09.2013 року у справі № 826/12920/13-а визнав правомірним рішення Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу в розмірі 12916,65 грн., оскільки встановлено, що ТОВ «Океан Вкуса» порушило вимоги законодавства про рекламу щодо змісту реклами, а саме: в зовнішній рекламі помістило зображення фізичної особи без письмової згоди цієї особи, що є порушенням ч. 1 ст. 8 Закону «Про рекламу».
Відтак замовникам реклами слід звертати увагу на вищезазначені вимоги, оскільки їх недотримання може призвести не лише до втрати витрачених коштів на розробку рекламної продукції та її розповсюдження, а й до необхідності сплати штрафних санкцій.
Маркіян Галабала,
к.ю.н, керівник Адвокатського бюро
Маркіяна ГАЛАБАЛИ
Більше інформації з цих питань можна отримати під час практикуму ЛІГА:ЗАКОН «Підприємницько-правові аспекти рекламної діяльності. Агресивна, недостовірна, прихована, дискредитуюча реклама та її наслідки. Правозастосовча практика»
_____________________________________________________________
«ЮРИСТ & ЗАКОН» - это электронное аналитическое издание, входящее в информационно-правовые системы ЛІГА:ЗАКОН и созданное специально для юристов и специалистов, нуждающихся в качественной аналитической информации об изменениях, происходящих в правовом поле Украины. По вопросам приобретения издания «ЮРИСТ & ЗАКОН» обращайтесь к менеджерам ЛІГА:ЗАКОН или к региональным дилерам.
