Що набув чинності в січні 2013 р. Закон "Про зайнятість населення" від 05.07.2012 р. № 5067 - VI вніс в українське трудове законодавство численні коригування. Працедавці і працівники досі звикають і пристосовуються до нових "правил гри" на ринку праці. Правда, деякі конкретизуючі підзаконні акти на даний момент ще знаходяться на стадії практичної реалізації. Одним з таких документом є затверджений постановою Кабміну від 20.05.2013 р. № 359 Порядок видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у іншого працедавця (детальніше про нововведення документу читайте в новинах ЮРЛИГИ "Кабмін схвалив проект про залучення працівників по аутсорсингу" і "Дозвіл на наймання працівників по аутсорсингу видаватиме Держзайнятості").
Відповідно до преамбули постанови № 359 Порядок прийнятий згідно ст. 39 Закону "Про зайнятість населення"що визначає правові особливості діяльності суб'єктів господарювання, наймаючих працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у іншого працедавця.
Оскільки Законом "Про зайнятість населення" передбачені особливі вимоги для посередників у сфері працевлаштування, уряд в постанові № 359 фактично оформило офіційну реалізацію норм вказаного Закону. Таким чином, згідно з документом працедавці, що наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у іншого працедавця на умовах трудових договорів, повинні отримувати для цього спеціальні дозволи в порядку, встановленому Кабміном.
На думку Минсоцполитики, з огляду на те, що в Україні усього більшого поширення набуває застосування нетипових форм зайнятості (у тому числі і аутсорсинга), а недобросовісні підприємці, у свою чергу, нерідко використовують цей механізм для ухилення від сплати податків, від чого в першу чергу страждають працівники, прийняття постанови № 359 є гострою необхідністю для ринку праці.
Згідно п. 1 Порядку документ визначає процедуру видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у іншого працедавця на умовах трудового договору.
Відмітимо, що в ч.1 ст. 39 Закону "Про зайнятість населення" вказується, що діяльність суб'єктів господарювання - працедавців, що наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у іншого працедавця на умовах трудових договорів, здійснюється на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізовує державну політику у сфері зайнятості населення і трудової міграції. При цьому в нормах ст. 39 також визначено, що Порядок видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у іншого працедавця встановлюється Кабінетом Міністрів України.
У свою чергу, старший юрист АТ Arzinger Алеся Павлинская вказує, що практично одночасно з прийняттям постанови Кабміну № 359 у Верховну Раду був поданий законопроект № 2118а про внесення змін до Закон "Про перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності", який :
- передбачає вказаний дозвіл під № 154;
- детально регламентує порядок видачі дозволу, доповнюючи ст. 39 Закону "Про зайнятість населення" (детальніше про законопроект читайте в новині ЮРЛИГИ "Зареєстрований проект про видачу дозволів на залучення працівників по аутсорсингу").
|
Алеся Павлинская |
Правда, у такому разі важливо відмітити один цікавий нюанс: набуття чинності документу.
"Цікавий випадок: розмістили віз перед конем. Якщо уважно ознайомитися з п. 2 постанови від 20.05.2013 р. № 359, то тут вказано, що воно набуває чинності з дня набуття чинності деяким "законом про внесення змін до некоторыв законів України про видачу дозволу на прийом працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у іншого працедавця". Такого закону ще немає. Може йтися лише про законопроект (рег. № 2118а від 23.05.2013 р.) - інформує адвокат ЮФ "Василь Кисиль і партнери" Владислав Подоляк. - Вказаний законопроект № 2118а повинен доповнити Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності сто п'ятдесят четвертим (!) по рахунку документом - "дозволом на прийом працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у іншого працедавця". Без цього постанова № 359 працювати не буде. Постанова № 359 не містить ряду елементарних процедурних норм стосовно дії дозволу. Тому законопроектом № 2118а намагаються "навздогін" уточнити саму ст. 39 Закону "Про зайнятість населення".
Відмітимо, що Порядком встановлено, що діяльність суб'єкта господарювання - працедавця по найму працівників для застосування їх праці іншим працедавцем вказується їм в реєстраційній картці, що підтверджує проведення держреєстрації юрособи або фізособи-підприємця як один з основних видів діяльності, і здійснюється тільки на підставі дозволу, виданого Державною службою зайнятості. При цьому згідно п. 4 Порядки забороняється діяльність суб'єктів господарювання - працедавців, що наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у іншого працедавця, без дозволу. Крім того, Порядок передбачає детальний перелік документів, які разом із заявою про видачу дозволу подаються в держслужбу зайнятості, а також інші правові особливості такої процедури. Рішення про видачу дозволу (відмова в його видачі) приймається Службою і оформляється наказом впродовж 10 робочих днів з дати реєстрації заяви. Інформація про прийняте рішення (видача, відмова у видачі або анулювання дозволу) розміщується на офіційному веб-сайті Служби.
У свою чергу, в схваленому Кабміном законопроекті № 2118а йдеться про те, що держслужба зайнятості буде видавати дозволи на залучення працівників на підставі аутсорсинга, а інспекція по праці - стежити, щоб соціальні і трудові права працівників не порушувалися. Для отримання дозволу необхідно надати проект трудового договору з включеними в нього положеннями відносно можливостей виконання працівником роботи на користь замовника персоналу, а також вказати зарплату, що отримується працівником у працедавця за виконання такої ж роботи. При цьому зарплата працівника, працюючого на умовах аутсорсинга не може бути нижче за зарплату штатних працівників працедавця, що виконують таку ж роботу. Крім того, отриманий таким чином дозвіл має безстроковий характер.
|
Владислав Подоляк |
В. Подоляк, коментуючи основні положення законопроекту № 2118аякий незабаром можливо стане повноцінним законодавчим актом, побачив декілька важливих моментів. Зокрема, юрист відмітив, що:
- законопроект № 2118а уперше закріпить безстроковий характер дозволу;
- проект закону повинен передбачити підстави для відмови у видачі дозволу (неповний комплект документів, недостовірні дані в документах, борги по єдиному соціальному внеску і несплачені штрафи за порушення Закону "Про зайнятість населення");
- законопроектом уперше будуть введені основи для анулювання дозволу (заява працедавця, припинення діяльності, недостовірні дані, порушення ст. 39 Закону "Про зайнятість населення").
У свою чергу, А. Павлинская сумнівається відносно вимог до змісту проекту трудового договору в частині дотримання відповідності розміру пропонованої зарплати зарплаті, що отримується працівником у іншого працедавця за виконання такої ж роботи (відповідна вимога закріплена в ст. 39 Закону про зайнятість). "Можуть бути випадки, коли у працедавця немає працівників, що виконують такі ж роботи, і саме тому він і притягає працівників за схемою аутстаффинга"- відмічає юрист. Крім того, на її думку, прогресивним кроком є розміщення інформації про прийняте рішення (видачі, відмові у видачі або анулюванні дозволу) на офіційному сайті Служби зайнятості.
Правда, у старшого юриста АТ Arzinger викликає здивування те, що для врегулювання аутстаффинга (саме таким терміном пропонує означати "наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у іншого працедавця" пані Павлинская) законодавець в Україні пішов досить оригінальним шляхом, описавши ці стосунки в п. 14.1.183 ст. 14 Податкового кодексу, а пізніше в Законі "Про зайнятість населення". А. Павлинская відмічає, що "легалізований" аутстаффинг був фактично ще в 2011 році, причому на сьогодні як в КЗоТе, так і в проекті Трудового кодексу таке поняття все ще відсутнє. На думку юриста, ймовірно, і само визначення аутстаффинга не було б виписане в законодавстві, якби не потрібно було ввести обов'язковий дозвіл і штрафи за його неотримання компаниями-аутстафферами.
У такому разі А. Павлинскую цікавлять не лише питання оподаткування і отримання дозволу компанией-аутстаффером, але також і сам характер правовідносин трикутника "працівник - працедавець - інший працедавець"все ще слабо врегульованих на законодавчому рівні. "Все ще не зрозуміло, як у випадку з схемою аутстаффинга розподілятиметься відповідальність за збиток, заподіяний працівником під час виконання ним своїх трудових обов'язків, відбуватися розслідування нещасного випадку на виробництві. Адже на ділі відбувається підміна фактичних трудових стосунків між працівником і підприємством, що використовує його працю, формальними трудовими стосунками між компанией-аутстаффером і працівником. Також нелогічним було б встановлювати випробувальний термін працівникам, що пізніше укладають трудовий договір саме з таким працедавцем (часте явище в Україні), - адже фактично ні трудова функція, ні підпорядкування працівника не помінялися, формально помінявся тільки працедавець- резюмує юрист. - Звичайно, усі ці питання слід врегулювати саме в трудовому законодавстві, а Кабмін усього лише виписав саму процедуру отримання дозволу для компаний-аутстафферов".
Постанова № 359 не містить ряду елементарних процедурних норм стосовно дії дозволу. Тому законопроектом № 2118а намагаються "навздогін" уточнити саму ст. 39 Закону "Про зайнятість населення" |
Таким чином, з усього вищевідзначеного напрошується тільки один висновок: згідно з постановою Кабміну № 359 і нормам законопроекту № 2118а (у випадку якщо він стане законом) держслужба зайнятості контролюватиме залучення працівників на підставі "аутсорсинга", оскільки видаватиме на це відповідні дозволи, а інспекція по праці - стежити, щоб соціальні і трудові права працівників не порушувалися. Таким чином, захист прав працівником буде, нарешті, досягнута.
Що ж до прогнозованих наслідків набуття чинності і дії постанови Кабміну № 359, а також відповідного Закону, то тут думки експертів розділилися.
Пан Подоляк відмічає, що в цілому складається враження, що дозвіл буде черговим квазіфіскальним важелем (не отримаєш папірець без сплати внесків і штрафів), а не інструментом захисту працівників. У такому разі напрошується питання про те, "навіщо тоді приймати те, що не допомагає ні українському бізнесу, ні працівникам"?.
Про більше веселкові перспективи відносно даного питання говорить пані Павлинская, коментуючи вказану проблематику так: "Як би то не було, якщо до цього у практикуючого юриста, що описує стосунки аутстаффинга у відповідних договорах, взагалі виникали сумніви, чи діє він в правовому полі, зараз вже з'явилася деяка упевненість в тому, що використовувати працю працівника іншим працедавцем дійсно можна, а Україна хоч би в цьому не відстає від західних сусідів".
ЮРЛИГА, у свою чергу, відмітить наступне: доки процес реалізації указаных в постанові № 359 норм знаходиться на початковому етапі впровадження, усім тим, чиї інтереси прямо або побічно зачіпає документ, а також практикуючим юристам нічого побоюватися. Тут необхідно пам'ятати, що переможець отримує кубок і медаль вже після того, як першим перетинає фінішну пряму. До тих пір, поки не буде ухвалений Закон (на виконання припису постанови № 359), визначений постановою Порядок так і залишиться тільки процедурним документом.
