У липні 2023 року була опублікована стаття, де розглянута можливість альтернативної служби під час мобілізації не дивлячись на те, що окремного закону чи постанови КМУ не існує.
Нагадаю, що частиною 4 статті 35 Конституції України встановлено: «У разі якщо виконання військового обов'язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов'язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою». Норми Конституції України є нормами прямої дії (ч.3 ст. 8 Конституції України), тому окремого закону для застосування норм Конституції не потрібно.
Прийшов час підбити підсумки роботи Територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки (ТЦК) та судів щодо надання альтернативної служби.
Відповіді ТЦК по цьому питанню очевидні - вони не вважають, що під час воєнного стану є альтернативна служба, посилаючись на Закон України «Про альтернативну (невійськову) службу», де передбачена альтернативна служба лише в мирний час.
Практично всі заявники отримали відмову від ТЦК з таким обґрунтуванням, де було проігноровано норму Конституції України, на яку посилались заявники.
Наступний крок для таких заявників - оскарження відмови ТЦК в суді.
Як розглядається це питання з точки зору судових рішень, обговоримо далі.
Всі рішення судів можна поділити на дві категорії:
Перша - суди відмовляють у наданні альтернативної служби на підставі відсутності такої норми в профільному Законі України «Про альтернативну (невійськову) службу».
Один із показових випадків - це рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду за позовом ОСОБА_1 до Президента України Зеленського Володимира Олександровича, яка вимагала визнати протиправною бездіяльність та зобов'язання вчинити певні дії.
У цій справі позивач намагався через суд зобов'язати Президента України вирішити спірне питання альтернативної служби, але йому було відмовлено через те, що стаття 106 Конституції України не передбачає таких повноважень для Президента України.
Проте це цікаве рішення суду, оскільки в ньому сформульовано певний правовий висновок, який свідчить про відсутність права на альтернативну службу під час мобілізації через відсутність такого права у Законі України "Про альтернативну (невійськову) службу":
54. Надаючи правовий аналіз вказаним нормативним актам вбачається, що надання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації віруючим громадянам, які перебувають на військовому обліку військовозобов'язаних, законом не передбачено; порядок направлення та проходження служби під час мобілізації в умовах воєнного або надзвичайного станів віруючих громадян Законом України "Про альтернативну (невійськову) службу" не визначено.
Та багато інших справ, які повторюють цю тезу, а іноді навіть цитують вищевказане рішення (наприклад, рішення від 13 грудня 2023 року у справі № 500/5074/23).
Враховуючи те, що позивач являється мобілізованим на військову службу, а не особою, яка підлягає призову на строкову військову службу, у спірному випадку, на думку суду, ОСОБА_1 не наділений правом бути направленим на альтернативну (невійськову) службу.
Заміна військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період на альтернативну (невійськову) службу - Законом не встановлена.
Друга категорія справ зайняла протилежну позицію у цьому питанні:
Суд апеляційної інстанції враховує, що в період дії воєнного стану та згідно Указів Президента України від 24.02.2022 року N 64/2022 та N 65/2022, не обмежуються конституційні права та свободи людини та громадянина, передбачені ч. 4 ст. 35 Конституції України, згідно якої у разі якщо виконання військового обов'язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов'язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою. Суд зазначає, що ч. 4 ст. 35 Конституції України не встановлює заміну альтернативної (невійськової) служби лише строковою військовою службою. З системного аналізу цієї норми Конституції України вбачається, що заміна альтернативною (невійськовою) службою здійснюється всіх видів військової служби, у тому числі під час воєнного стану (а особливий період).
І унікальне рішення, але на яке вже подана апеляція:
Рецептом рішення суду на користь вірян є:
А) бажання місцевої влади зробити умови для альтернативної служби:
наказом, 10.03.2022 Тячівською районною військовою адміністрацією особам, які належать до релігійних організацій, які за визнанням держави мають несумісні із військовою службою переконання, фактично забезпечена можливість реалізації ними закріпленого Конституцією України права на заміну військової служби, альтернативною (невійськовою службою).
Б) посилання на практику Європейського суду на користь вірян:
Рішення Європейського суду з прав людини, «Баятян проти Вірменії» (скарга № 23459/03 від 07.07.2011 року)
Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бухаратян проти Вірменії» (скарга № 37819/03 від 10.01.2012 року), у справі «Цатурян проти Вірменії» (скарга № 37821/03 від 10.01.2012 року) в яких йдеться посилання на підстави, визначені в рішенні у справі «Баятян проти Вірменії».
Рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Стефанов проти Болгарії» (скарга № 32438/96 від 03.05.2001 року).
Рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Ерчєп проти Турції» (скарга № 43965/04 від 22.11.2011 року, зазначено, що (п. 61).
В) та посилання на деякі рішення судів більш раннього періоду:
Ухвала колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 червня 2015 року розглянуто кримінальне провадження за касаційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2015 року, якою вирок суду першої інстанції від 13.11.2014 року, яким ОСОБА_12 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні, передбаченому ст. 336 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення залишено без змін.
Далі суд робить обґрунтування права на альтернативну службу під час мобілізації:
Відтак враховуючи, наведене, ОСОБА_4 підпадає під дію ч. 4 ст. 35 Конституції України, ч. 4 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та ст. 2 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу, а тому має право на заміну альтернативною службою військового обов`язку, в тому числі, військової служби за призовом під час мобілізації, оскільки належить до релігійної організації, віровчення якої не допускає користування зброєю.
З огляду на те, що Указом Президента України від 26 листопада 2018 року №393/2018 «Про введення воєнного стану в Україні», необмежено гарантоване ст. 35 Конституції України, право вірян на свободу світогляду і віросповідання, відсутність конкретизації в Законі України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та механізму проходження альтернативної служби через релігійні переконання під час воєнного стану, не позбавляє ОСОБА_4 , права на заміну виконання військового обов`язку, альтернативною (невійськовою) службою, в тому числі, військової служби за призовом під час мобілізації в тому числі на особливий період.
Аналізуючи докази, що були досліджені в судовому засіданні, а саме: показання свідка ОСОБА_6 , який показав, що ОСОБА_4 заявив про свої релігійні переконання та неможливість проходження військової служби, а також показання самого обвинуваченого ОСОБА_4 , який написав заяву на ім`я начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 , давав аналогічні показання в ході досудового розслідування, про що повідомив в суді, а також його неодноразові заяви, які свідчать про готовність пройти альтернативну службу, яка не пов`язана з використанням зброї, що суперечить його релігійним переконанням, суд приходить до висновку, що встановлені обставини свідчать про те, що ОСОБА_4 лише реалізував своє право на свободу совісті та віросповідання, та на гарантоване йому Конституцією України право на проходження альтернативної (невійськової) служби.
Встановлено, що обмежень у альтернативній службі встановлено не було:
Отже, право вірян на свободу світогляду і віросповідання, яке передбачене ст. 35 Конституції України, та включає в себе право на заміну виконання військового обов`язку альтернативною невійськовою службою, вищевказаним Указом Президента України необмежене. Наявність інших нормативно-правових актів, які б обмежували такі права навіть на теперішній час - в умовах воєнного стану, не існує.
Також слід зауважити, що у відповідності з ч. 2 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»: «В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження права громадян на проходження альтернативної служби із зазначенням строку дії цих обмежень». Однак таких обмежень навіть в умовах воєнного стану в нормативно-правових актах України на теперішній час не існує.
Відтак за відсутності законодавчо визначених обмежень, гарантованих ст. 35 Конституції України прав на свободу світогляду і віросповідання, подання ОСОБА_4 заяви про заміну виконання військового обов`язку альтернативною (невійськовою) службою не може розцінюватися, як ухилення від призову під час мобілізації.
На жаль, Уряд поки не знайшов законодавчого вирішення цього питання і суди розходяться у своїх поглядах на цю проблему.
Не кожна людина призначена для військової служби, але в кожного є свої сильні сторони, важливо знаходити сферу, де кожен може виявити максимальну ефективність та повністю віддатися своїм обов'язкам.
Леонід Вікторов, адвокат
Читайте також: Набув чинності Закон про демобілізацію строковиків
Хочеш отримати мільйони корисних документів, що аналізуються вмить? Спробуй LIGA360. Найповніша база українського законодавства й аналітики, алгоритми дій у робочих ситуаціях. А смарт-фільтри й зв?язки документів допоможуть отримати саме ту підбірку матеріалів, що вам потрібна. Спробуйте LIGA360 сьогодні, замовивши тестовий доступ.
