Многие иностранные компании представлены в Украине представительствами, которые осуществляют маркетинговую и рекламную деятельность в отношении материнской компании. Большинство из этих представительств позиционируют себя как непостоянные представительства, поскольку считают, что они не осуществляют хозяйственную деятельность, а занимаются подготовительной и вспомогательной деятельностью.
В последнее время под пристальный взгляд украинских налоговых органов все чаще стали попадать такие «непостоянные» представительства нерезидентов. Налоговые органы при проведении проверок пытаются переквалифицировать деятельность представительств в хозяйственную, следствием чего является начисление налоговых обязательств по налогу на прибыль.
В связи с этим все чаще появляются решения судебных органов по налоговым спорам о признании представительств нерезидентов постоянными и, соответственно, о признании их плательщиками налога на прибыль. Судебная практика по этому вопросу неоднозначна. Наряду с положительными для налогоплательщиков решениями судов есть и такие, которые принимаются в пользу налоговых органов и имеют ряд аргументов для этого.
Основной причиной признания представительства нерезидента в Украине постоянным, является, по мнению судебных органов, осуществление таким представительством деятельности невспомогательного характера по отношению к материнской компании.
Ниже мы приводим анализ нескольких дел, где споры с налоговыми органами решались с переменным успехом.
Для начала стоит обратить внимание на постановление Окружного административного суда города Киева от 14 августа 2013 № 826/9219/13-а. В этом деле представительство фактически занималось продвижением продуктов материнской компании и рекламной деятельностью как на территории Украины, так и за рубежом, т. е., по мнению налоговых органов, осуществляло хозяйственную деятельность и имело статус постоянного представительства.
Однако суд не принял во внимание доводы налоговых органов и вынес решение в пользу налогоплательщика.
|
Рустам Вахитов |
|
Ирина Панфилова |
Одним из аргументов стало предоставление аффидевита материнской компании, который указывал на то, что представительство уполномочено осуществлять в Украине только деятельность вспомогательного и подготовительного характера. Такая деятельность преимущественно состоит в предоставлении и распространении научной информации о продукции материнской компании, и представительство не осуществляет какой-либо деятельности, связанной с производством или продажей продукции головной компании.
Из чего следует, что полезным для доказывания своей позиции будет наличие документа, который будет иметь расшифровку видов деятельности материнской компании и которые, соответственно, не будут совпадать с деятельностью представительства, указанной в Положении о представительстве.
Такой же вывод сделан и в постановлении Киевского апелляционного административного суда № 826/4918/13-а от 1 августа 2013 г., который подтвердил обоснованность решения, принятого судом первой инстанции.
Так, на основании анализа ст. 5 Соглашения между Украиной и Федеративной Республикой Германия об избежании двойного налогообложения и норм Налогового кодекса Украины суд пришел к выводу, что представительство не проводило хозяйственную деятельность на территории Украины, а осуществляло сбор информации для материнской компании, что не является видом деятельности такой материнской компании.
Противоположным к вышеуказанным судебным делам является постановление Киевского апелляционного административного суда от 02.07.2013 г. № 826/2263/13-а.
В этом деле апелляционный суд, вслед за судом первой инстанции, принял решение в пользу налогового органа, указывая на то, в официальной выписке из торгового (судебного) реестра Женевы указан один из видов деятельности головной компании - исследования. В частности, исследования рынка, предоставление услуг, консультаций, поддержки, инжиниринговых работ по коммерческим, техническим, финансовым вопросам в сфере информирования, организации, маркетинга управления, рекламы и прочее.
Также в положении о представительстве было указано, что целью деятельности представительства среди прочего является сбор маркетинговой информации в сфере профессиональной деятельности компании, организация маркетинговых мероприятий.
Таким образом, по мнению суда, деятельность представительства не является вспомогательной по отношению к материнской компании.
Учитывая практику налоговых проверок и уже появляющиеся подобные судебные решения, можно рекомендовать представительствам нерезидентов в Украине проанализировать свои виды деятельности на предмет их совпадения с видами деятельности головной компании. Если обнаружиться такое совпадение, представительство может попасть в зону риска при проведении налоговой проверки.
Еще в одном решении судебные органы согласились с налоговыми органами, что представительство имеет признаки постоянного и должно быть плательщиком налога на прибыль. Основанием для принятия такого решения (постановление Окружного административного суда города Киева от 27 мая 2013 № 826/3191/13-а) послужил анализ общей деятельности представительства.
Налоговыми органами было установлено и судом подтверждено, что штатным расписанием представительства предусмотрено наличие 31 специалиста по вопросам регионального развития. В функциональные обязанности этих специалистов входило, в частности, содействие обеспечению плановых заданий по наличию продукции производителя в аптечных сетях, установление и развитие деловых отношений с руководством аптек в регионе для мониторинга аптечного рынка, выполнение установленного руководством представительства плана посещения ключевых партнеров, соблюдение установленной структуры посещений.
Исходя из системного анализа, суд пришел к выводу, что фактически представительство фармацевтической компании занималось реализацией планов продаж лекарственных средств на территории Украины, разработкой планов продаж в регионах Украины и развитием сети продаж, поддержанием контактов со всей сетью клиентов, рекламной деятельностью, т.е. проводило деятельность.
ВЫВОД:
Учитывая такую практику, рекомендуем представительствам провести общий анализ деятельности на предмет выявления рисков и способов их устранения. При таком анализе важно учесть все нюансы деятельности представительства в Украине. Поводом для признания наличия постоянного представительства нерезидента в Украине может быть невозможность доказать факт осуществления именно вспомогательной или подготовительной деятельности. Доказательство этого факта усложняется еще и тем, что украинское законодательство, так же как и соглашения об избежание двойного налогообложения, не содержит определения и расшифровок этих видов деятельности.
Если представительство содержит большой штат сотрудников, то важно, чтобы эти сотрудники, в соответствии с их должностными инструкциями, не осуществляли функций, каким-либо образом указывающих на связь с основными видами деятельности головной компании.
Если в штате представительства будут числиться менеджеры по продажам, то такой факт усложнит доказывание того, что представительство никаким образом не связано с продажами продукции головной компании в Украине.
Рустам Вахитов,
партнер, руководитель налоговой практики
Бейкер Тилли Украина
Ирина Панфилова,
аудитор - консультант по налогам и сборам
Бейкер Тилли Украина
________________________________________________________________
«ЮРИСТ & ЗАКОН» - это электронное аналитическое издание, входящее в информационно-правовые системы ЛІГА:ЗАКОН и созданное специально для юристов и специалистов, нуждающихся в качественной аналитической информации об изменениях, происходящих в правовом поле Украины. По вопросам приобретения издания «ЮРИСТ & ЗАКОН» обращайтесь к менеджерам ЛІГА:ЗАКОН или к региональным дилера.
