В умовах надзвичайно «кволого» українського ринку цінних паперів, мабуть, один із справді «реальних» цінних паперів, які обертаються, - облігація. Причому при своїй затребуваності наразі є багато нез'ясованих питань, питань гостро болючих на сьогодні, наприклад: якщо емітент не погашає облігації, то як діяти далі? Дивний термін «дефолт» - що він дає утримувачу облігації та емітенту що з цим робити? І якщо емітент не погашає облігації в визначений термін, чи можна тихенько, скоренько їх здихатись (перепродати) і як в анекдоті: «Нехай тепер у Ізі голова болить»? Зробимо чергову спробу дати відповідь на ці запитання. Причому саме з юридичної точки зору, без огляду на «весь ринок так робить».
Насамперед подивимось на економічний зміст відносин, які виникають при здійсненні угоди по розміщенню облігацій. Що відбувається? Одна особа-емітент бере грошові кошти в борг у іншої особи або групи осіб (інвесторів). Потім окремі члени цієї групи осіб можуть змінюватись - відбувається обіг цінних паперів на вторинному ринку. Але у юридичної особи - емітента виникає зобов'язання в певний, визначений проспектом емісії термін сплатити заборгованість.
Чи спроможна юридична особа емітент це зробити? Якщо виключити випадки шахрайства, то непогашення облігацій свідчить тільки про одне - фінансову неспроможність емітента, відсутність фінансових джерел для такого погашення.
З огляду на юридичний зміст поняття такого виду цінного паперу, як облігація, зазначаємо, що чинним законодавством України, а саме ст. 7 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», встановлено, що облігації - це цінний папір, що посвідчує внесення його першим власником грошей, визначає відносини позики між власником облігації та емітентом, підтверджує зобов'язання емітента повернути власникові облігації її номінальну вартість у передбачений проспектом емісії спосіб.
Відносини позики, застосовувані у такому випадку, регулюються цивільним кодексом України, а саме ст. 1046 ЦК України встановлює, що за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.
Статтею 1049 ЦК України визначено, що позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.
Істотними умовами договору позики у вигляді емісії облігацій є вартість облігацій, їх кількість та термін, на який така позика береться. При емісії облігацій договором позики є проспект емісії |
Отже, істотними умовами договору позики у вигляді емісії облігацій є вартість облігацій, їх кількість та термін, на який така позика береться.
При емісії облігацій договором позики є проспект емісії. Проспект емісії цінних паперів - документ, що містить інформацію про розміщення цінних паперів та інші відомості, передбачені Законом України «Про цінні папери та фондовий ринок» та іншими законами, що визначають особливості розміщення певних видів цінних паперів.
Виходячи з норм цивільного законодавства, проспект емісії є невід'ємним від облігації документом.
Вимоги до інформаційного наповнення проспекту емісії облігацій врегульовано Положенням про порядок здійснення емісії облігацій підприємств та їх обігу, затвердженим рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 17.07.2003 р. № 322 і зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 13.08.2003 за № 706/8027 (далі - Положення № 322).
Не буду дублювати зміст Положення № 322, однак зазначу, що як правило, проспект емісії складається з 25 розділів, 20 із яких тільки перевантажують документ, однак такі розділи, як термін погашення, кількість емітованих облігацій, їх вартість, умови, за яких емітент оголошує дефолт, на наш погляд, повністю кореспондують з вимогами статей 1016 та 1049 Цивільного кодексу України.
Хочу зупинитися на понятті дефолт емітента цінних паперів, так як, на мій погляд, на сьогодні це одне з найбільш неврегульованих та болючих питань фондового ринку.
Дефолт (англ. Default - невиконання зобов'язань) - невиконання договору позики, тобто несплата своєчасно відсотків або основного боргу за борговими зобов'язаннями або за умовами договору про випуск облігаційного займу. Дефолт може бути оголошено як компаніями, приватними особами, так і державою (суверенний дефолт), неспроможними обслуговувати всі або частину своїх зобов'язань.
У Положенні № 322 і в Положенні № 414 дефолт згадується лише у тому контексті, що емітент повинен у проспекті емісії чітко визначити свої дії у разі його настання. Ані процедури, ані наслідків в нормативній площині не визначено |
У чинному законодавстві визначення поняття «дефолт» міститься тільки в рішенні ДКЦПФР «Про затвердження Положення про порядок випуску облігацій внутрішніх місцевих позик» від 07.10.2003 № 414 та в згадуваному вже Положенні № 322 і викладено в такій редакції: «неспроможність емітента облігацій виплатити власникам облігацій у строк, установлений умовами розміщення, відсотковий дохід за облігаціями та/або погасити частину чи повну номінальну вартість облігації». І в Положенні № 322, і в Положенні № 414 дефолт згадується лише у тому контексті, що емітент повинен у проспекті емісії чітко визначити свої дії у разі його настання. ВСЕ. Ані процедури, ані наслідків в нормативній площині не визначено.
Отже, кожний проспект емісії містить розділ про дефолт, причому, так як у нас всі проспекти пишуться з одного кимось та колись розробленого проспекту, то в цій частині майже ідентичні. Процитую його:
«Порядок оголошення Емітентом дефолту та порядок дій Емітента у разі оголошення ним дефолту:
У разі неспроможності Емітента сплатити погасити облігації в термін та строки, передбачені цим проспектом, Емітент публікує інформацію про таку неспроможність в офіційному виданні, в якому буде опубліковано Проспект емісії облігацій не менш як за 20 (двадцять) календарних днів до початку строку погашення облігацій.
Відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом та застосування ліквідаційної процедури, повне або часткове задоволення вимог кредиторів здійснюється відповідно до вимог Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника та визнання його банкрутом».
Тобто наведений порядок дій розрахований на добросовісного, свідомого емітента. Добросовісність такого емітента повинна бути виражена двома діями:
- публікація інформації про таку неспроможність в офіційному виданні, в якому опубліковано Проспект емісії облігацій;
- самостійне подання заяви про порушення справи про банкрутство до господарського суду про свою неплатоспроможність.
А якщо емітент таку інформацію не опублікував? Ну, не розпочав він передбачену проспектом емісії процедуру погашення облігацій, ну і що? На нашу думку, у такого емітента дефолт настав автоматично, на наступний день після кінцевої дати, зазначеної у проспекті емісії.
В економічній літературі зустрічається термін «технічний дефолт» - це ситуація, коли позичальник не виконує умови договору позики, але фізично він може виконати цей договір у майбутньому. Під невиконанням умов договору може передбачатися як відмова платити відсотки або основну частину боргу, так і відмова надати необхідні документи (наприклад, річний звіт) чи будь-яке інше порушення пункту договору позики. Тоді позичальник може оголосити технічний дефолт кредитору. Подальша доля позичальника і кредитора залежить від причин дефолту і можливостей врегулювання боргу в майбутньому на основі законодавства країни. Досить часто технічний дефолт не приводить до банкрутства позичальника.
Однак при міфічності в українському законодавстві поняття дефолту поняття технічний дефолт взагалі переходить в площину: «це про що»?
Які можливі варіанти дій, коли емітент не в змозі в строки, визначені проспектом емісії, погасити облігації. Варіантів три:
• Домовлятись з емітентом, фіксувати суму заборгованості, в такому випадку зобов'язання, що випливали з придбання облігацій, трансформуються в інше зобов'язання.
• Якщо сума непогашених облігацій становить більше ніж 344100,00 грн., ініціювати процедуру банкрутства.
• Якщо сума менше 344100,00 грн., просто подавати в суд про стягнення грошової суми з емітента та відслідковувати оголошення та публікації в газетах, чи не подав хтось на цього емітента заяву про банкрутство.
Інші, цивілізовані та визначені законодавством варіанти відсутні.
Тепер розглянемо можливість відчуження облігацій після терміну погашення, зазначеного в проспекті емісії.
Знову ж таки звернемось до узагальненого проспекту емісії:
«Дії, що провадяться у разі несвоєчасного подання облігацій до погашення.
У разі якщо власник облігацій у визначений термін не перерахував облігації, що підлягають погашенню, зі свого особистого рахунка у цінних паперах на рахунок у цінних паперах емітента, то погашення облігацій здійснюється після особистого звернення власника облігацій до емітента протягом одного місяця з дати закінчення погашення облігацій. Власнику відшкодовується вартість облігацій за номіналом протягом 3-х місяців з дати пред'явлення облігацій.»
Тобто обов'язком емітента при зворотному своєчасному отриманні облігацій є обов'язок погасити їх у визначений проспектом термін.
Якщо утримувач облігацій не пред'явив їх своєчасно до погашення, то за умови формального пред'явлення вимоги у емітента виникає обов'язок погасити такі облігації за номінальною вартістю, після погашення всіх облігацій, які були своєчасно пред'явлені іншими утримувачами облігацій.
Облігація має точний період погашення, по закінченню якого емітент зобов'язаний розрахуватись |
Облігація має точний період погашення, по закінченню якого емітент зобов'язаний розрахуватись. Законодавством не передбачена можливість продовження періоду погашення після визначеного у проспекті строку.
Пунктом 1 розділу I Положення № 322 передбачено, що погашення облігацій - сукупність дій емітента щодо припинення обігу облігацій, виплати номінальної вартості облігації або надання товарів (послуг) у строки, передбачені умовами розміщення облігацій, та анулювання облігацій відповідно до умов випуску.
Отже, на дату погашення облігації фіксуються взаємовідносини емітента та останнього утримувача облігації (оскільки до дати погашення облігації можуть бути продані та перепродані безліч разів). Після відкриття процедури погашення облігацій, в силу специфіки законодавства про цінні папери, облігації можуть бути переказані лише на рахунок емітента. З цього моменту, тобто з настання терміну погашення облігацій. такий вид цінного паперу є обмеженим у своїй оборотоздатності та не може бути відчужений у будь-який спосіб особою, що була власником облігацій на момент настання терміну погашення.
Після терміну погашення, зазначеного в проспекті емісії, облігації як об'єкт обігу існувати не можуть, що що слідує з нижченаведеного:
Облігація - це майно (ст. 190 ЦК України), особливий режим обігу якого встановлений законодавством.
За ст. 177 ЦК України об'єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні та нематеріальні блага.
Відповідно до положень ст. 178 ЦК України всі об'єкти цивільних прав (включаючи цінні папери) можуть вільно відчужуватися або переходити від однієї особи до іншої в порядку правонаступництва чи спадкування або іншим чином, якщо вони не вилучені з цивільного обороту чи не обмежені в обороті або не є невід'ємними від фізичної чи юридичної особи.
|
Тетяна Тимченко |
Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до ст. ст. 3, 7 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» облігація - це емісійний борговий цінний папір, що посвідчує внесення його власником грошей, визначає відносини позики між власником облігації та емітентом.
Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк. Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.
В силу приписів ст. 1049 Цивільного кодексу України обов'язок позичальника повернути позикодавцеві позику настає у строк та в порядку, що встановлені договором.
В силу частини 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.
Відповідно до частини 3 ст. 509, ст. 526 Цивільного кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору, на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
Окремо хочу звернути увагу на поняття «укладеності» договору позики, з огляду на засади цивільного законодавства ст. 638 ЦК встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду.
Дата погашення в договорі позики є істотною умовою, проспект емісії - договір позики засвідчений облігацією, отже, якщо облігацію відчужувати після дати погашення випуску, то такий договір позики буде просто «неукладеним», оскільки істотна умова - дата повернення вже сплинула.
Отже, враховуючи норми Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», є неможливим після закінчення терміну погашення облігацій здійснення з ними будь-яких дій, крім тих, що передбачені Проспектом емісії випуску облігацій.
ВИСНОВОК:
З огляду на все викладене вище можна зробити коротенькі висновки:
Дефолт емітента - красиво і ємко звучить, економічний зміст глибокий, але в площині юридичній геть нічого не дає.
Не купуйте товари зі сплинувшим терміном придатності, облігації, за якими термін погашення сплинув, втрачають свою здатність обертатися на ринку як товар.
Тетяна Тимченко,
адвокат, економіст,
партнер АФ «Маршаллєр та партнери»
________________________________________________________________
«ЮРИСТ & ЗАКОН» - это электронное аналитическое издание, входящее в информационно-правовые системы ЛІГА:ЗАКОН и созданное специально для юристов и специалистов, нуждающихся в качественной аналитической информации об изменениях, происходящих в правовом поле Украины. По вопросам приобретения издания «ЮРИСТ & ЗАКОН» обращайтесь к менеджерам ЛІГА:ЗАКОН или к региональным дилера.
