Дослідження конституційності припису про незаконне збагачення передбачає аналіз двох знакових систем: Конституціі і кримінального законодавства. Знаки та знакові системи вивчає семіотика. Семіотика дає можливість сприймати світ цілісно, вона досліджує насичення знаків значеннями у процесі їх реагування на середовище, у яке вони занурені. Семіотика (відповідно до традиції Ч. Пірса і Ч. Морріса) має три рівні дослідження:
1) синтактика. Дослідження самого знаку як такого, без значення. Синтактика вивчає синтаксис, тобто досліджує текст як набір знаків, розставлених за певними правилами. Знайти ці правила - це і є завдання синтаксису; розуміння правил - перший крок дешифрування тексту. Безвідносно до дослідження значення знаків і функцій знакових систем синтаксис встановлює правила, за якими знаки можуть створюватися та поєднуватися.
2) семантика. Співставлення знаку і значення, інтерпретація знаків і знакових систем. Знаки є засобами вираження сенсу. По суті, семантика - це створення словника, коли певному знаку приписується певне значення.
3) прагматика. Вивчення відношення між знаковими системами і тими, хто сприймає, інтерпретує і використовує меседжі, які у них містяться. Знати значення - ще не означає розуміти текст. Прагматика - це розуміння контексту, взаємовідносин між автором і читачем. Слова отримують значення в ситуації висловлювання, їхній сенс змінюється поза контекстом. Прагматика як розділ семіотики означає, що розуміння тексту потребує занурення у контекстуальну глибину.
Прагматичний вимір дає розмежування між двома найбільшими гілками теорії знаків: семіотикою Ч. Пірса і семіологією Ф. Соссюра. Ракурс семіотики дає бачення як об'єктів, що мисляться, так і об'єктів, що існують; ракурс семіології займається дослідженням лише мисленевих об'єктів. Семіологія, незалежно від модифікацій, зберігає статус науки про мовні системи. Семіотика ж має місце не лише у лінгвістиці. Як писав Ч. Моріс, вона має подвійний статус: це і загальна теорія знаків, і система, яка може бути спроектована на дослідження знаків в тій чи іншій конкретній області. Проектування семіотики на область права дає глибину бачення як правових текстів, так і правової реальності як знакової системи у цілому.
Починаючи з останньої чверті XX ст. у праві почали формуватися ідеї створення судових рішень на основі моделі «практичної аргументації», яка враховує значення контексту. Практична аргументація контрастує з моделями традиційної юридичної аргументації. Традиційні підходи характеризуються дедуктивним аналізом, будуються на припущенні, що з основоположних принципів виводяться рішення для конкретного випадку; вони прагнуть об'єктивізму, що мінімізує вплив інтерпретаційного процесу на правозастосування. Проте значна кількість дослідників заперечує допустимість позаконтекстних рішень (звісно, вимагаючи їхньої відповідності головному змісту припису) (D. Farber, J. Feinman, C. Sunstein, N. Zeppos, D. Brown).
Під практичною аргументацією розуміється створення індуктивних і поліцентричних рішень, заснованих на спільних, хоча іноді конфліктуючих, суспільних цінностях та нормах. Такий підхід визнає природу аргументації, що включає контекст справи. Відповідно до цієї моделі рішення перевіряються на ступінь їх відповідності переконанням певного суспільства та успішність у задоволенні існуючих проблем. Дану аргументацію можна розуміти як практику золотої середини між суто суб'єктивним рішенням ad hoc (для вирішення конкретної проблеми) з одного боку та ідеалом фундаменталістського, об'єктивного прийняття рішень з іншого боку. Модель практичної аргументації визнає певний ступінь дискреції та невизначеності в правотлумаченні. Її прихильники стверджують, що прийняття рішень включає творчість і вибір між конкуруючими аргументами і цінностями і в цьому сенсі є засобом формування політики.
Таким чином, практична аргументація розглядає той самий діапазон проблем, що і традиційна юридична аргументація, проте вона надає значення зменшенню заформалізованості та врахуванню диспозитивності при зважуванні певних принципів. У такий спосіб головний сенс припису з`являється витлумаченим не ізольовано, а у відповідності до інших джерел права, включає еволюцію тлумачення припису в світлі змінених обставин соціального життя. Зважуючи одні аргументи порівняно з іншими та даючи узгодженість результату інтерпретаціі з суспільними цінностями, інтерпретатори можуть надавати переконливої ваги власній інституційній ролі, усвідомлюючи її одночасно і як владу, і як обмеження.
З точки зору прагматичного рівня аналізу конституційності норми про незаконне збагачення важливого значення набуває розуміння небуквальності, багатошаровості соціального життя та повсякденний контекст закону як практичного акту. Базова концептуалізація проблем повсякденної соціальної реальності є потужним трендом сучасної соціології і неодмінно пов'язується з теорією фреймів І. Гофмана. Власне, термін «фрейм» і є збірним позначенням контексту. Теорія фреймів артикулює інтерес до з'ясування формату взаємодії досліджуваних явищ («framing» - встановлення рамок). Аналіз фрейму робить помітним контекст комунікації, дає можливість зрозуміти «вписаність» певних явищ у формат взаємовпливу, висуває на перший план контексти, що форматують потоки взаємодії. З цієї точки зору спроба фрейм-аналізу «спілкування» КК та Конституції потребує вирішення питання про те, яким є його (спілкування) комунікативний код: гетерогенним чи гомогенним.
Якщо кримінальне право - це втілення, уособлення влади, її найяскравіший прояв, де держава заявляє про свою монополію на насильство, то конституція історично виникла як обмежувач цієї влади, вона покликана ввести владу у певні межі, не допустити її розростання чи узурпації, впорядкувати суспільне життя таким чином, щоб захистити особу та суспільство від державного свавілля. Тому генетично код «спілкування» Кримінального кодексу та Конституції є гетерогенним. Конституція завдає масштаб можливого розширення влади, прихованої у Кримінальному кодексі, змушує щоразу зважувати можливості застосування насильства. КК і Конституція створюють поле, в якому стикаються гетерогенні за своїм спрямуванням вектори впливу: легітимізоване насильство, що намагається продемонструвати власну міць та дієвість, і стримувач свавілля, що запобігає узурпації влади. Припис же ст. 368-2 КК був прикладом того, що Кримінальний кодекс намагався мати гомогенний, однорідний з Конституцією код, разом з Конституцією створював механізм, здатний обмежити можливість державних агентів чинити свавілля, вимагаючи від них доброчесності. Тому визнання цього припису неконституційним виглядає алогічним.
Покладений Конституційним Судом в основу обґрунтування неконституційності норми про незаконне збагачення аргумент про атаку на принцип презумпції невинуватості потребує розуміння «машинерії» виникнення та існування цього принципу та принципу доброчесності чиновника.
Вперше на законодавчому рівні презумпція невинуватості отримала закріплення у ст. 9 Декларації прав людини і громадянина (1789): «Оскільки кожен вважається невинним, поки його провина не встановлена, то у випадках, коли визнається потрібним арешт особи, будь-які занадто суворі заходи, що не є необхідними, повинні суворо припинятися законом».
У Франції з часів правління Людовіка ХІІІ широко застосовувалася практика ув'язнення на основі так званих «letres de cachet» - наказів з печаткою короля. В них не зазначалося ані суті обвинувачення, ані строку ув'язнення. Це був наказ коменданту королівської в'язниці ув'язнити певну особу. Люди проводили в ув'язненні десятки років, навіть не знаючи, у чому їх обвинувачують (В. Попелюшко). Масове застосування таких позасудових заходів викликало незадоволення буржуазії, що народжувалася. Під час Великої французької революції 1789 р. революціонери навіть брали штурмом не королівський палац, а в'язницю - Бастилію. Необхідність убезпечення від свавільного затримання і створення гарантій для справедливого суду призвело до закріплення в законодавстві принципу, суть якого відома ще з римських часів: «In favorem vitae, libertatis et innocentiae omnia prаesumuntur» («усе презюмується на користь життя, свободи і невинуватості»).
По суті, Новий час став епохою, коли принцип презумпції невинуватості остаточно кристалізувався і закріпився як фундаментальний принцип кримінального судочинства.
Що ж стосується корупції, то цей феномен, як підкреслює Ф. Фукуяма, є сучасним феноменом, його поява стає можливою лише з виникненням у Новому часі сучасних імперсональних держав, що охороняють колективний публічний інтерес; вони прийшли на заміну патримоніальним державам.
При цьому ризики «репатримоніалізації» держав високі, а тому сучасні політичні системи, щоб зберегти крихкі надбання імперсональності, мусять створювати механізми протистояння патримоніальності та протидії корупції. На переконання Ф. Фукуями, джерело корупції є глибоко політичне, а тому самі лише формальні механізми не матимуть серйозного трансформаційного впливу без належного лідерства, стратегій і низової підтримки громадян. Політичний характер корупції і політичну природу реформ в цій сфері Фукуяма ілюструє на прикладі США, де в XIX ст. політики не надто відрізнялися від політиків сучасних країн, що розвиваються. Але з часом в суспільстві зростала потреба у формі правління, яка б віддавала перевагу чеснотам і знанням, а не політичним зв'язкам. І після вбивства в 1881 р. новообраного президента Джеймса А. Гарфілда, яке скоїв потенційний претендент, Конгрес ухвалив закон Пендлтона. Відповідно до цього закону вперше було створено Комісію США з питань держслужби і встановлено принцип, за яким державні посадові особи мають обиратись на підставі чеснот, а повсюдне дотримання цього принципу набуло сталого характеру лише після Першої світової війни.
Тобто принцип доброчесності посадовців, підзвітності і транспарентності їхньої діяльності з'являється пізніше за принцип презумпції невинуватості. Механізми гарантій щодо дотримання принципу «moral integrity» знаходяться в періоді розвитку, причому ці механізми гарантій різняться у локальних контекстах.
Тому аргумент, що «США відмовилися криміналізувати незаконне збагачення і ратифікувати ст. 20 Конвенції ООН проти корупції у зв'язку з ризиками для принципу презумпції невинуватості» потребує детального аналізу з урахуванням контексту. Дійсно, ст. 20 Конвенції була найбільш дискусійною під час розробки Конвенції. Ініціаторами її створення були країни, що розвиваються, які значною мірою потерпають від корупції.
Сполучені Штати відповідно до Corruption Perception Index 2018 входять до двадцятки країн-лідерів у боротьбі з корупцією. США ратифікували Конвенцію ООН проти корупціі, а у застереженні до неї зазначили, що конвенція має бути імплементована до законодавства штатів та федеральних законів, і що може виникнути ситуація, коли законодавство штатів і федеральне законодавство не буде адекватно відповідати зобов'язанням за розділами II і ІІІ Конвенції; що хоча правове регулювання щодо корупції відноситься до законодавства штатів, федеральна влада може здійснювати свою юрисдикцію, коли мова йде про поведінку, що впливає на «міждержавну або зовнішню торгівлю, або інший федеральний інтерес». В будь-якому разі США підкреслили відданість цілям конвенції і відзначили, що мають широкий набір механізмів для боротьби з корупцією, можуть ухвалювати федеральні закони про переслідування officials за хабарництво та неправомірну вигоду, встановлювати правопорушення, пов'язані з корупцією, наприклад, ухилення від сплати податків, шахрайство, відмивання грошей тощо. Що ж до незаконного збагачення, то американський підхід полягає у його використанні як інструменту кримінального чи цивільного переслідування за неподання фінансової звітності разом з обвинуваченням в ухиленні від сплати податків. Отже, незаконне збагачення використовується як інструмент розслідування корупції в Сполучених Штатах (L. Susanti).
Аргументація у рішенні КСУ позбавлена «прагматики висловлювання», тому його позиція виглядає недостатньо переконливою, а інституційна роль у формуванні принципу доброчесності чиновника - слабкою, хоча потенціал суду для укорінення в українському правовому полі даного принципу був вельми значним.
Семантичний рівень рішення КСУ щодо конституційності норми про незаконне збагачення також потребує більш глибокого аналізу - з'ясування значення тягаря доказування, стандартів доказування, принципу презумпції невинуватості та зв'язків між ними.
Термін «тягар доказування» має певний діапазон значень і тому щоразу необхідно уточнювати, про яке саме значення йдеться. «Тягар доказування» точніше було би називати «тягарями доказування» (W. Wodage), адже маються на увазі такі його складові, як:
- тягар фактичного доказування (evidential burden)
- тягар тактичного доказування (tactical burden)
- тягар юридичного (переконливого) доказування (legal, persuasive burden)
Тягар фактичного доказування ще не означає юридичного (остаточного, ультимативного) доказування як такого, а є зобов'язанням продемонструвати, що існує достатньо доказів на підтримку фактів, які підлягають розгляду судом. Тут ще немає обов'язку створювати певний ступінь впевненості суду у винуватості особи; це так зване доказування prima facie, яке означає свого роду «тимчасове» доказування, яке може бути спростоване чи поставлене під сумнів. У кримінальному процесі тягар фактичного доказування належить прокурору.
Інколи, у виключних випадках, передбачених законом, прокурор може бути частково звільнений від цього тягаря; це відбувається у випадках, коли обвинувачений, на відміну від прокурора, має кращу позицію для отримання певних доказів, які знаходяться в межах його знання чи досяжності (L. Muzila, M. Morales, M. Mathias, T. Berger). За таких обставин законодавець може полегшити (але ні в якому разі не повністю звільнити) фактичний тягар доказування прокурора, застосовуючи певну форму презумпцій для окремих фактів чи обставин, які вважаються відомими чи досяжними для обвинуваченого.
Якщо прокурор успішно впорався з фактичним тягарем доказування (звичайним чи зменшеним), суд дає можливість обвинуваченому захищатися шляхом спростування або представлення контр-доказів. Саме в цей момент з'являється так званий тактичний тягар доказування. Тактичний тягар доказування стосується того, що може зробити сторона у процесі, якщо протилежна сторона успішно виконала фактичний тягар доказування. Іншими словами, мова йде про можливість сторони, проти якої подані докази prima facie, надати деякі протилежні чи спростувальні докази. Інакше неспроможність обвинуваченого виконувати тактичний тягар шляхом представлення спростовних чи контр-доказів тягне за собою потенційний ризик засудження. Тобто, коли прокурор виконав тягар фактичного доказування і порушив перед судом відповідні питання, виникає тактичний обов'язок іншої сторони відповісти спростовуючими чи контр-доказами. Не існує жодного її юридичного обов'язку спростовувати факти, але якщо сторона, проти якої були представлені докази, нічого не робить для їх оскарження, це збільшує її ризик «втратити» це питання вже на етапі юридичного (переконливого) доказування.
Стороною, яка несе юридичний (переконливий) тягар доказування, є та ж сторона, що представляє фактичний тягар. Саме прокурор зобов'язаний довести наявність в діянні особи всіх ознак складу злочину. Жоден обвинувачений не зобов'язаний доводити свою невинуватість. Юридичний тягар обвинувачення фіксується у Конституції і в жодному разі не переходить до обвинуваченого. Поняття «фіксований тягар доказування» використовується як взаємозамінний до юридичного (переконливого) тягаря доказування. Функціонування принципу презумпції невинуватості означає обов'язок прокурора довести винуватість обвинуваченого згідно з стандартом «поза розумним сумнівом» (Т. Фулей).
Отже, принцип презумпції невинуватості вимагає від обвинувачення як первинного (prima facie) тягаря доказування, так і переконливого (остаточного (ultimate)) тягаря доказування у кримінальних провадженнях. У виключних випадках, коли закон дозволяє спростовну презумпцію стосовно певних ознак злочину, що становить серйозну загрозу суспільству, фактичний тягар доказування прокурора може бути певною мірою зменшений. У тих випадках, коли прокурор успішно виконав фактичний тягар доказування, обвинувачений не зобов'язаний переконувати суддів у правдивості фактів на свій захист або переконувати суд у фальшивості доказів обвинувачення. Натомість обвинувачений може створювати у суду певні сумніви щодо доказів прокурора, несучи тактичний тягар доказування. Отже, юридичний (остаточний) тягар доказування лягає на обвинувачення, а сумніви у винуватості вигідні обвинуваченому.
Окрім цього принципового висновку важливим у судовій практиці є аналіз критеріїв щодо можливого зменшення фактичного тягаря доказування прокурора, адже певне обмеження права на справедливий суд (ст. 6 ЄКПЛ), що виникає в такий спосіб, має відповідати тесту на пропорційність, розробленому в практиці Європейського Суду з прав людини. Ключовим у вирішенні питання щодо презумпції невинуватості став так званий Salabiaku test, який Суд встановив у справі Salabiaku v. France (1988), де зазначив, що «презумпції щодо фактів чи права використовуються в кожній правовій системі», але держави повинні обмежувати такі презумпції «розумними межами, які беруть до уваги важливість того, що знаходиться під загрозою, і дотримання прав захисту».
У 2006 р. Комісією Європейських Співтовариств була представлена доповідь «The Green Paper on the presumption of innocence», спрямована на гармонізацію кримінального законодавства ЄС. У ній виявлялися відмінності в тлумаченні та застосуванні презумпції невинуватості у державах-членах, щоб запропонувати мінімальні спільні правила, уникаючи відмінностей між рівнями гарантій, пропонованих різними державами. З цією метою «Зелена книга презумпції невинуватості» розглядала у тому числі і обставини, за яких допускається інверсія тягаря доказування чи його модифікація.
У 2016 р. була прийнята Директива ЄС про посилення окремих аспектів презумпції невинуватості (Directive (EU) 2016/343 of the European Parliament and of the Council of 9 March 2016 on the strengthening of certain aspects of the presumption of innocence and of the right to be present at the trial in criminal proceedings). Відповідно до п. 22 преамбули даної Директиви презумпція невинуватості може бути порушена в разі використання презумпцій фактів чи права. Тому такі презумпції повинні бути обмежені в розумних межах з урахуванням того, що знаходиться під загрозою, і дотриманням прав захисту, а заходи, що використовуються, повинні бути розумно пропорційні легітимній меті, яка переслідується.
Таким чином, як бачимо, сучасне європейське розуміння змісту презумпції невинуватості є продуктом певних ціннісних виборів, які знаходяться на шкалі між гарантіями прав особи і високою чутливістю до проблем захисту суспільства від серйозних загроз. Обмеження, що можуть бути застосовані, допустимі, якщо відповідають даним встановленим правилам. По суті, ці правила являють собою синтаксичний рівень тлумачення, де встановлюються правила даної знакової системи.
Посилаючись на цей загальноєвропейський контрольований шаблон аргументації, принагідно зазначимо, що:
- в сучасному світі існує пряма кореляція між рівнем корупції і порушенням прав людини (A. Peters). Чим нижчий рівень корупції, тим вище рівень захисту прав людини. Припис ст. 368-2 КК спрямований саме на подолання корупції, а стан захисту прав людини в Україні залишає бажати кращого;
- ст. 368-2 КК не встановлювала для official вимог, які неможливо виконати, і навряд чи існують більш м'які засоби, що будуть більш оптимальними для протидії корупції;
- обмеження, застосовані при зменшенні фактичного тягаря доказування у справах про незаконне збагачення, мають значно меншу глибину і ризики, ніж ті, які виникають у разі їх незастосування.
Отже, Конституційний Суд повинен був принаймні пройти цей тест на пропорційність обмеження права, зупинившись у своїй аргументації на кожному з критеріїв. Проте, він не зробив цього, і тому синтаксичний рівень тлумачення також не відповідає вимогам сильної аргументації.
Відсутність належного прагматичного, семантичного та синтаксичного аналізу не дозволила КСУ подолати розрив між поверхневим і глибинним тлумаченням припису КК щодо незаконного збагачення і його відповідності Конституції. Корозія аргументації в рішенні Суду вдарила не тільки по інструментах боротьби з корупцією - вона ослабила інституційну та репутаційну спроможність Суду у протистоянні корупційним викликам.
Олена Харитонова,
кандидатка юридичних наук,
доцентка кафедри кримінального права № 1
Національного юридичного університету
імені Ярослава Мудрого
