Статтею 368-2 Кримінального кодексу України було передбачено, що набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, а так само передача нею таких активів будь-якій іншій особі тягне за собою кримінальну відповідальність. Якщо таке кримінальне правопорушення вчинено службовою особою, яка займає відповідальне становище або особливо відповідальне становище, то посилюється і відповідальність за ст. 368-2 КК України.
І. Трохи історії…
Якщо звернутись до історії запровадження кримінальної відповідальності за діяння, передбачене ст. 368-2 КК України, то при включенні такого діяння як кримінально караного до законодавства України, законотворець зазначав, що метою є запровадження нового порядку здійснення фінансового контролю, встановлення обов'язку декларування як доходів, так і витрат, контроль за доходами і витратами посадовців та подолання корупції в Україні. Фактично, Закон № 3207-VI від 07.04.2011, яким і було доповнено Кримінальний кодекс України статтею 368-2, мав на меті повну перевірку осіб, уповноважених на виконання функцій держави, в тому числі достовірність інформації про майновий стан, доходи і витрати та наявність в особи корпоративних прав. У пояснювальній записці визначалось, що зазначена норма покликана забезпечити контроль за тим, чи мають посадовці реальні джерела доходів та можливість на законних підставах купувати майно і утримувати його. Перевищення витратами доходів дає підстави для прискіпливої уваги до такого посадовця з боку правоохоронних органів. У такий спосіб законотворень мав на меті започаткувати реальний моніторинг доходів та витрат чиновників з метою подолання корупційних проявів.
ІІ. Чому ж стаття 368-2 КК України «не має право на життя»?
Незручну для чиновників норму за поданням 59 народних депутатів Конституційний Суд України рішенням від 26 лютого 2019 року №1-р/2019 визнав неконституційною.
На думку суб'єкта звернення, ст. 368-2 КК України не узгоджувалась з приписами Конституції України щодо:
- верховенства права;
- відсутності зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, які не пом'якшують або не скасовують відповідальності особи;
- заборони притягувати до відповідальності за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення;
- заборони двічі притягувати особу до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення;
- презумпції невинуватості особи;
- звільнення особи від обов'язку доводити свою невинуватість у вчиненні злочину;
- неприпустимості обґрунтування обвинувачення на припущеннях;
- можливості особи не давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів;
- рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом;
- змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
|
Анастасія Гурська |
Ухвалюючи рішення, Конституційний Суд України виходив з того, що хоча корупція є однією з основних загроз національній безпеці України, протидія корупції має здійснюватися виключно правовими засобами з дотриманням конституційних принципів та приписів законодавства, ухваленого відповідно до Конституції України. Тобто, принцип «на війні всі засоби добрі», в даному випадку застосовуватись не може.
Фактично, при доведенні вини особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368-2 КК України, тягар доказування лежить не на стороні обвинувачення, а на стороні захисту, яка має довести, що набуте майно підозрюваним чи обвинуваченим не є незаконним збагаченням.
Згідно з пунктом 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Із практики Європейського суду з прав людини вбачається, що принцип презумпції невинуватості вимагає, зокрема, щоб при виконанні своїх обов'язків судді не починали розгляду справи з упередженням щодо вчинення підсудним правопорушення, у вчиненні якого він обвинувачується; тягар доведення лежить на стороні обвинувачення, і будь-який сумнів тлумачиться на користь обвинуваченого; сторона обвинувачення має повідомити підсудного про висунуте проти нього обвинувачення (для того, щоб він міг підготувати і представити свій захист відповідно) та надати суду докази, достатні для його засудження (пункт 77 рішення у справі "Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії" (Barberа, Messeguй and Jabardo v. Spain) від 6 грудня 1988 року, пункт 97 рішення у справі "Яношевич проти Швеції" (Janosevic v. Sweden) від 23 липня 2002 року).
Більш того, Конституційний Суд України дійшов висновку, що фактично для того, щоб довести свою невинуватість у незаконному збагаченні особа повинна надати відповідні пояснення, що знову ж таки суперечить припису частини першої статті 63 Конституції України щодо неприпустимості притягнення особи до відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, що означає право особи не давати таких показань або пояснень.
Основною ознакою незаконного збагачення як злочину закон визначає відсутність доказів законності підстав набуття у власність вказаних активів, що фактично зазначено в диспозиції ст. 368-2 КК України. Відсутність доказів за такого формулювання диспозиції норми уможливлює визнання наявності у діях особи об'єктивної сторони складу такого злочину, як незаконне збагачення, тобто стороні обвинувачення не потрібно нічого доказувати.
Виникає питання, чи буде сторона обвинувачення, яка в кримінальних провадженнях щодо інших складів кримінальних правопорушень зобов'язана знайти докази вини, в таких кримінальних провадження збирати докази невинуватості. Відсутність доказів законного збагачення в такому випадку підтверджує вину і зводить нанівець змагальність кримінального процесу.
Саме такого висновку дійшов і Конституційний Суд України, зазначивши «сторона обвинувачення не виконує свого обов'язку збирати докази законності підстав набуття особою у власність активів у значному розмірі, уможливлює перекладення цього обов'язку зі сторони обвинувачення (держави) на сторону захисту (підозрюваного або обвинуваченого), що є неприпустимим з огляду на конституційний принцип презумпції невинуватості, оскільки в такому разі порушується припис частини другої статті 62 Конституції України щодо неприпустимості покладання на особу обов'язку доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, тобто право обвинуваченої особи не доводити свою невинуватість у вчиненні злочину».
Тобто, встановлюючи відповідальнісь за незаконне збагачення законодавець сформулював норму, допустивши порушення загальних принципів кримінального процесу та основоположних прав людини, щодо якої висунуте обвинувачення.
ІІІ. Наслідки скасування статті КК про незаконне збагачення
У резолютивні частині рішення КСУ зазначено:
- визнати такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), статтю 368-2Кримінального кодексу України.
- Стаття 368-2 Кримінального кодексу України, визнана неконституційною, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.
- рішення Конституційного Суду України є обов'язковим, остаточним та таким, що не може бути оскаржено.
Згідно з ст. 152 Конституції України, ст. 91 Закону України «Про Конституційний Суд України» закони, інші акти або їх окремі положення, визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення. Тобто стаття 368-2 Кримінального кодексу втартила чинність з 26.02.2019 року.
Таким чином, виникають питання: що чекає на учасників кримінального провадження; чи може хтось претендувати на відшкодування матеріальної чи моральної шкоди; що робити з кримінальними провадженнями, внесеними в ЄРДР за даною кваліфікацією до дня ухвалення Конституційним Судом України рішення?
1. Відсутність події кримінального правопорушення
Ст. 368-2 КК України втратила чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення, тобто з 26.02.2019 року: фактично скасовується кримінальна відповідальність за діяння, дії чи бездіяльність, які мають ознаки складу кримінального правопорушення за цією статтею. У випадку пом'якшення чи скасування відповідальності застосовується принцип зворотної сили закону. Частиною 1 ст. 5 Кримінального кодексу України чітко визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Згідно з ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Таким чином, станом на 26.02.2019 року скасовано злочинність діяння, визначеного ст. 368-2 КК України, що свідчить про відсутність події відповідного кримінального правопорушення.
Статтею 284 КПК України визначено підстави, за яких кримінальне провадження підлягає закриттю, натомість в ст. 284 КПК України відсутня така підстава як «визнання неконституційним закону про кримінальну відповідальність». Так, п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України визначає, що кримінальне провадження закривається в разі встановлення відсутності події кримінального правопорушення; п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України визначено іншу підставу - набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
З урахуванням того, що фактично рішенням Конституційного Суду України визнано неконституційною норму ст. 368-2 КК України, тобто скасовано кримінальну відповідальність, то фактично всі діяння, які кваліфікувались за ст.. 368-2 КК України і були вчинені до 26.02.2019 року не мають у собі події кримінального правопорушення, а тому підлягають закриттю.
Разом з тим, закривати кримінальні провадження у зв'язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою, не є доцільним, оскільки фактично відсутній факт прийняття закону, який скасував кримінальну відповідальність, а є лише визнання неконституційним відповідної норми закону, якою встановлювалась кримінальна відповідальність.
В даному випадку все ж таки доречно говорити про зворотну дію акту, яким скасовано відповідальність та фактично встановлено відсутність такого кримінального правопорушення, яке описане в диспозиції ст. 368-2 КК України в цілому.
Якщо ж обвинувальні акти за ст. 368-2 КК України передані до суду, то з урахуванням ч. 7 ст. 284 КПК України суд зобов'язаний ухвалити виправдувальний вирок, оскільки обставини, передбачені пунктами 1, 2 частини першої цієї статті, виявляються під час судового розгляду.
2. Що робити після вироку
Згідно з ч. 1 ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами. Згідно п. 1 ч. 3 ст. 459 КПК України до виключних обставин належить встановлена Конституційним Судом України неконституційність, конституційність закону, іншого правового акту чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи. Необхідно звернути увагу, що згідно з п. 1 ч. 5 ст. 461 КПК України заяву про перегляд судового рішення за виключними обставинами може бути подано з підстави, визначеної пунктом 1 частини третьої статті 459 цього Кодексу, - протягом тридцяти днів із дня офіційного оприлюднення відповідного рішення Конституційного Суду України. Зазначимо, що Єдиний реєстр судових рішень не містить даних про вироки за ст. 368-2 КК України.
3. Компенсація за притягнення до відповідальності за статтею Кримінального кодексу України, яка визнана неконституційною
Згідно з ч. 3 ст. 152 Конституції матеріальна чи моральна шкода, завдана фізичним або юридичним особам актами і діями, що визнані неконституційними, відшкодовується державою у встановленому законом порядку. Тобто особам, щодо яких здійснюється досудове розслідування чи судовий розгляд за кримінальним правопорушенням, передбаченим ст. 368-2 КК України відшкодовується матеріальна і моральна шкода. Незалежно від вини за прийняття неконституційного закону Конституція визначає, що відшкодування здійснюється державою у встановленому законом порядку. Перспективи ж позову до держави будуть зводитись до нуля, оскільки відсутній порядок відшкодування шкоди внаслідок актів і дій, які визнані неконституційними. Разом з тим, судову практику можна творити, керуючись загальними нормами щодо відшкодування шкоди, але це буде разово і у випадку масовості Верховний Суд поставить свою крапки над «і» щодо безпідставності таких позовних вимог у зв'язку з відсутністю визначеного законом порядку.
Чи винні слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд, як приймали участь у кримінальному провадженні щодо особи, яка підозрювалась/обвинувачувалась за ст. 368-2 КК України? Звичайно, що ні, адже на той момент слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд діяли виключно у відповідності до чинного законодавства України.
Отже, маємо, що маємо. Можна прийняти норму закону для подолання корупції, але питання в юридичній якості її оформлення. Наслідки прості: значний обсяг роботи слідчих, прокурорів, суддів щодо кримінального переслідування не призводить до результату. Притягнення до відповідальності осіб, які запропонували неефективний інструмент боротьби, є безперспективним.
