В Украине о необходимости развития антидискриминационного законодательства говорят последние лет 15, однако констатировать весомые сдвиги нельзя. Были приняты закон «Об обеспечении равных прав и возможностей женщин и мужчин» и изменения Закона Украины «Об основах социальной защищенности лиц с инвалидностью в Украине». После 2012 года внесены изменения в законы «О рекламе» и «О занятости населения», которые должны регулировать запрет дискриминации в объявлениях об открытых вакансиях, в 2015 году были внесены изменения в статью 2-1 Кодекса законов о труде Украины (далее – КЗоТ Украины), которыми был расширен перечень защищенных от дискриминации признаков.
Ключевым законом, содержащим обобщающее определение термина «дискриминация», дает определение ее основных форм и запрещает любые формы дискриминации является Закон Украины «Об основах предотвращения и противодействия дискриминации в Украине», который после критики по его несоответствию международным нормам права и неэффективности механизмов его реализации был существенно усовершенствован.
21 декабря 2006 года Украина ратифицировала Европейскую социальную хартию и обязалась выполнять ч.2 вторую ст. 26, которая закрепляет право на достойное отношение к работе, в частности, с целью обеспечения эффективного осуществления права всех работников в защиту их чести и достоинства на работе. Украина обязалась содействовать предотвращению систематическим непорядочным или явно негативным и оскорбительным действиям в отношении отдельных работников на рабочем месте или в связи с выполнением работы и принимать все соответствующие меры для защиты работников от такого поведения работодателей.
В целях надлежащего выполнения международных обязательств и в связи с имплементацией Соглашения об ассоциации с ЕС, украинские законодатели с 2014 года неоднократно вносили на рассмотрение парламента законопроекты о противодействии мобингу, однако ни один из них не был взят за основу.
Смещением в сфере антидискриминационного законодательства о мобинге стало то, что 16 ноября 2022 года Верховной Радой принят во втором чтении Закон «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины о противодействии нарушению прав в сфере труда». Им предложено добавить в КЗоТ Украины статью 2-2 Запрет мобинга (травли), в котором впервые дано нормативное определение «мобинга», на языке законопроекта:
Мобинг (травля), то есть деяния работодателя или отдельных работников трудового коллектива, направленных на унижение достоинства и чести работника, его профессиональной (деловой) репутации в форме психологического и/или экономического давления, в частности с применением средств электронных коммуникаций, создания напряженной, враждебной, оскорбительной атмосферы, в том числе, заставляющей личность недооценивать свою профессиональную пригодность.
Типичными признаками мобинга (травли) являются:
- повторяемость действия;
- наличие сторон – обидчик, потерпевший (жертва мобинга (травли)), наблюдатели (при наличии);
- действия или бездействие обидчика, следствием которых, в частности, является причинение морального вреда, унижение, страх, тревога, подчинение потерпевшего интересам обидчика, и/или причинение социальной изоляции потерпевшего, принуждение к смене места работы;
Закон определяет следующие формы мобинга:
Экономическое давление – неравная оплата за труд равной ценности, безосновательное лишение части выплат (премий, бонусов и т.п.).
Психологическое давление – создание враждебной, оскорбительной атмосферы, угрозы, высмеивание, клевета, неравномерное распределение нагрузки и задач между работниками, выполняющими одинаковую работу, лишение работника без его увольнения, неравенство возможностей для карьерного роста, безосновательный недопуск работника на рабочее место, тому подобное. Может проявляться, в частности, в унижении достоинства работника, использовании пренебрежительных замечаний и эпитетов, словесном или невербальном поведении угрожающего, запугивающего или унизительного характера, саботаже или подрыве рабочей деятельности работника и т.д.
Одним из способов совершения мобинга может быть создание напряженной, враждебной, оскорбительной атмосферы, под которым законопроект 5748 понимает:
- изоляция работника от трудового коллектива, включая смену местонахождения рабочего места, не приглашение на встречи и совещания, в которых работник обычно должен участвовать, перенос рабочего места в неприспособленные для этого вида работы места, применение других формально нейтральных процедур для вывода работника из психологического равновесия, отрицательного выделения работника из коллектива, затруднения выполнения им своей трудовой функции и т.д.
Мобинг всегда имеет цель, ею может быть: прекращение работы, снижение квалификации, лишение перспектив карьерного роста, отсутствие или уменьшение поощрения, уменьшение вознаграждения за труд, увольнение беременной женщины и т.д.
Тема насилия на рабочем месте или мобинге достаточно новая и вынесена в публичную правовую плоскость относительно недавно. Первопроходцами стали страны Скандинавии, поскольку внимание к темам дискриминации в полной мере соответствует их общественному, правовому и социальному укладу и вектору развития, который постепенно перенимают другие европейские демократии.
Международное законодательство системно вводит ряд мер по противодействию мобингу, которыми прямо устанавливается равенство обращения в сфере труда, а поведение с целью унижения достоинства человека или создания на рабочем месте и создания обидной обстановки приравнивается к дискриминации трудовых прав, отмечается необходимость доступа к механизмам правовой защиты и их эффективности, а также предполагается ряд гарантий для обличителей мобинга среди работников.
Выделяют 5 сфер проявления мобинга в трудовом коллективе (по Лейману):
- коммуникативные нападения (запрет выразить свое профессиональное мнение, постоянное перебивание, крик и ругательство, словесные оскорбления, унизительные шутки, комментирование внешнего вида или ценностей);
- посягательство на социальные отношения (прекращение общения или запрет коллектива общаться с конкретным работником, изоляция рабочего места);
- посягательство на социальный авторитет (сплетничество, распространение компрометирующих слухов, высмеивание ценностей и взглядов работника);
- посягательство на качество профессиональной и жизненной ситуации (поручение бессмысленных или за пределами компетенции задач, перезагрузка задачами вне разумных пределов профессиональных и человеческих возможностей);
- посягательство на здоровье (сексуальные притязания, угрозы применения физического насилия, создание вредных для здоровья условий работы).
Важный акцент: мобинг по своей сути значительно шире, чем форма дискриминации, поскольку, не всегда сопровождается именно дискриминационным отношением к другому работнику, а может быть формой унижения достоинства работника, что по своей сути является психологическим насилием.
Работодателю важно понимать чем конструктивная критика или рабочие отношения отличаются от мобинга:
1) если работодатель разъясняет причины неудовлетворения выполненным поручением и аналогичный подход к оценке результатов работы применяется к другим работникам – это критика, а если при этом работодатель переходит на личности, кричит, угрожает или комментирует не профессиональные качества работника, а его внешность или ценности – это мобинг;
2) если работодатель выясняет причины несоответствия результатов выполненного поручения поставленной задаче – это рабочий процесс, если при этом работодатель унижает работника или не учитывает объективных оснований невыполнения задачи и объясняет все личными качествами работника или предлагает избежать последствий в способе, отличном от профессиональных. - это мобинг;
3) если работодатель при определении задачи разъясняет, как именно будет определяться качество выполненной работы и какова будет премия – это рабочий процесс, если за выполненную согласно договоренностям работу работника высмеивают, его взнос обесценивают, а премию не выплачивают или выплачивают всем, кроме работника – это мобинг;
06 сентября 2022 г. Верховная Рада приняла в первом чтении законопроект № 5749 «О внесении изменений в Кодекс Украины об административных правонарушениях по противодействию нарушению прав в сфере труда», которым предусмотрено установление административной ответственности за совершение мобинга, а именно:
- наложение штрафа от 100 до 150 не облагаемых налогом минимумов дохода граждан (1700 до 2550 грн.);
- общественные работы сроком от 20 до 40 час.
- мобинг, совершенный группой лиц или повторно – штраф от 200 до 300 не облагаемых налогом минимумов дохода граждан (3400 до 5100 грн.) или общественные работы от 40 до 60 час.
Органом, уполномоченным накладывать административные взыскания по обращению работника, является Государственное управление труда, для чего законопроект №5748 вносит изменения в статью 255 Кодекса об административных правонарушениях Украины. Порядок проверок органами Гоструда по обращениям работников и обжалования их постановлений остается неизменным.
Вместе с тем работник может обратиться в суд за защитой своих нарушенных прав, требуя возмещения, в том числе и морального вреда, причиненного мобингом. Предоставление термина мобинг законодательного толкования в законопроекте № 5749, определение его форм и способов существенно увеличивает шансы работника на надлежащее доказывание и доказывание своей позиции в суде.
Что касается судебной практики ЕСПЧ, которая применяется судами Украины, то уже хрестоматийным в судебных спорах по дискриминации является решение ЕСПЧ по делу «Виллис против Соединенного Королевства» (Willis v. the United Kingdom), заявление № 36042/97, n. 48, ECHR 2002-IV), где определено, что дискриминация означает обращение с лицами по-разному, без объективного и разумного обоснования в относительно схожих ситуациях.
В решении ЕСПЧ от 21 февраля 1997 года по делу «Ван Раалте против Нидерландов» (Van Raalte v. the Netherlands), п. 39, Reports 1997-I), что различие в отношении является дискриминационным, если оно не имеет объективного и разумного обоснования, другими словами, если она не преследует легитимную цель или нет разумного соотношения между применяемыми средствами и преследуемой целью. Договаривающееся государство пользуется свободой усмотрения при определении того, в какой степени различия в других подобных ситуациях оправдывают разное отношение.
В 2020 году эксперты ГО ЦЕНТР «СОЦИАЛЬНОЕ ДЕЙСТВИЕ» провели анализ судебных решений, в которых заявители пытались утверждать дискриминацию как основное или одно из нарушений прав человека. На время проведения исследования уже длительное время действовал Закон Украины «Об основах предотвращения и противодействия дискриминации в Украине», поэтому объем судебных решений для анализа был значительным, а судебная практика имела возможность выкристаллизоваться. Их выводы следующие:
Большинство гражданских дел не содержит ни надлежащего обоснования заявлений истцов о дискриминации, ни даже надлежащего указания на признак, который, по мнению истцов, стал причиной дискриминации. Соответственно, такие заявления судом остаются без рассмотрения или не удовлетворяются.
Суды избегают констатации нарушения права не подвергаться дискриминации, уделяя дискриминации крайне мало внимания в анализе дела и почти не выдвигая аргументов относительно того, почему, по мнению суда, по делу не было дискриминации.
В тех случаях, когда суд пытается исследовать дискриминацию, не хватает аргументов, какую форму приобретает дискриминация по этому делу, и надлежащего анализа доказательств.
Сейчас в Едином государственном реестре судебных решений более 100 судебных решений, где упоминается мобинг, чаще всего в контексте других нарушений работодателя, однако, есть иски о признании факта мобинга.
Обоснованно предположение, что судебная практика по делам о мобинге на этапе становления будет идти путем судебной практики, которая складывалась по результатам принятия главного антидискриминационного закона, перекладывая всю тяжесть доказывания на истца. Если пытаться сохранить объективность, то большинство дел, где устанавливается факт мобинга в контексте других нарушений работодателя, не содержит доказательств таких фактов, что и приводит к нежеланию судов разбираться в правовой природе мобинга и приводит к использованию судами его только как усиливающего признака при квалификации других нарушений со стороны работодателя.
Учитывая описанные тенденции развития судебной практики, крайне важна работа юристов по подготовке доказательной базы по делам о мобинге: фиксировать обращение в правоохранительные органы, органы местного самоуправления, правозащитные организации, профсоюзы, использование электронных доказательств: переписок в мессенджерах и электронной почтой.
Следует обратить внимание, что жертва мобинга не всегда решится об этом рассказать и обратиться за помощью из-за страха потерять работу, табуирования мобинга на уровне коллектива и отсутствия служб психологической поддержки. О таких ситуациях также может сообщить кто-нибудь из неравнодушных коллег и тогда такое лицо становится разоблачителем мобинга. Законопроектом № 5748 не предусмотрена защита этого лица от реакции субъекта мобинга и коллектива или система каких-либо гарантий. В этой части есть простор для законотворчества.
Резюмируя: мобинг в нашей культуре является мировоззренческой проблемой, часто, способом самоутверждения, как работодателя, так и коллег. Создание в компаниях атмосферы, где единственно возможный способ сделать карьеру «идти по головам» все еще работает, однако все больше свидетельствует не о сильной команде, а об эмоциональной незрелости и нехватке корпоративного управления.
Трансформационные изменения в сознании не могут наступить только в результате введения штрафов, таким образом можно достичь маргинализации социума. Если же ставить целью искоренение мобинга и построение здоровой рабочей атмосферы в коллективе, то следует формировать ценности компании таким образом, чтобы уважение достоинства человека было не только слайдом на презентации.
LIGA360 – первое решение для автоматизации legal research на украинском рынке. Мгновенный анализ миллионов законодательных актов и судебных дел для формирования наиболее эффективных правовых позиций. Закажи прямо сегодня.
