2 березня 2017 року Вищий господарський суд України поставив крапку в більш ніж півторарічній судовій справі, підтвердивши недоведеність Антимонопольним комітетом України звинувачень щодо про участь у картельній змові торгових мереж міста Києва компанії АСНільсен Україна і скасувавши відповідне рішення Комітету. Щоб дізнатися про деталі цієї масштабної справи, ми поспілкувалися з Олександром Вознюком, партнером юридичної фірми "Астерс", який разом з партнером Олексієм Пустовітом захищав інтереси АСНільсен Україна у суді.
Пане Олександре, нещодавно Вищий господарський суд скасував рішення АМКУ проти Нільсен у відомій і надзвичайно гучній свого часу справі про змову київських ритейлерів. Чи означає це те, що у цій справі поставлена крапка, адже Нільсен, за версією АМКУ, був у центрі картелю?
Суди в цьому спорі підтвердили, що компанія Нільсен не мала відношення ні до гіпотетичного картелю, ні до інших проблем, які АМКУ, напевно, хотів вирішити у ході цієї справі. Зараз, після закінчення судового спору і винесення ВГСУ рішення по Нільсен, я вже можу про це прямо говорити. Якщо скинути чари, які може справити на непідготовлену людину використана в рішенні АМКУ софістика, приправлена для більшого враження поважними економічними термінами та посиланнями на прізвища нобелівських лауреатів, і подивитись не заплющеними очима на фактичні обставини справи, то безпідставність висунутих звинувачень стає очевидною. Тому Вищий господарський суд і підтримав рішення обох судів попередніх інстанцій, які визнали недійсним рішення АМКУ в частині Нільсен.
Але рішення по Нільсен ще не є крапкою у справі ритейлерів. Судові процеси в більшості випадків ще тривають. Але я вірю, що це рішення дійсно матиме вирішальне значення для їх розгляду і прискорить той момент, коли остаточна крапка таки буде поставлена.
В чому ж тоді суть справи і які це «інші проблеми»?
Ну, це питання не на одне інтерв'ю (сміється). Але я розумію інтерес і спробую коротко пояснити, на заглиблюючись в деталі.
Справа була розпочата АМКУ проти найбільших українських торговельних мереж у зв'язку з тим, що вони застосовували у відносинах з постачальниками схожі умови - тривала відстрочка платежів за поставлені товари, маркетингові послуги, вимоги забирати назад непроданий прострочений товар тощо. Ці питання давно є предметом спорів між торговельними мережами та постачальниками. Колись, коли в Україні ще не було таких потужних торговельних мереж (десь до 2000-2004 рр.), постачальники самі визначали умови продажу для них.
Але потім ситуація змінилася на протилежну - торговельні мережі стали великими потужними каналами збуту, до яких зацікавлені потрапити всі постачальники. Але потрапити всім у доволі вузьку горловину такого каналу збуту неможливо. Завдяки цьому торговельні мережі отримали можливість обирати постачальників і визначати кращі для себе умови договорів, а постачальники опинились в економічній залежності від таких покупців. Завдяки цьому торговельні мережі часто мають більшу силу в переговорах і визначають умови на свою користь, включаючи додаткові платежі тощо.
Але таке становище торговельних мереж - об'єктивне економічне явище, яке виникло одночасно з появою Walmart та інших великих роздрібних мереж. В окремих країнах особливо спірні відносини між ритейлом та постачальниками намагаються регулювати спеціальним торговим законодавством. У нас, до речі, також в рамках законопроекту про внутрішню торгівлю були пропозиції, в тому числі і від АМКУ, врегулювати ці відносини, але законопроект не пройшов.
Насправді, це дуже непросте з економічної точки зору питання - варто чи не варто ці відносини врегульовувати і чи впливають вони негативно на ринок і споживачів. Але АМКУ вирішив розіграти значно простішу партію, реагуючи на невдоволення окремих постачальників - взяв найбільших ритейлерів і сказав, що раз ви всі так робите, значить всі ви - картель, а ваша поведінка призводить до зростання цін. Знайомий підхід, чи не так? Чому лише мережі в межах їх діяльності в Києві, хоча вони є переважно національними і отримують продукцію від постачальників з усієї України? Чому не всі торговельні мережі, які працюють в Києві, і часто не менші за тих, кого притягнули? Хіба ж в цих випадках не така сама ситуація?
Було багато питань. А згодом стало ще більше, коли Нільсен притягнули як співвідповідача у зв'язку з тим, що ці ритейлери користувалися його маркетинговими дослідженнями і начебто за цим стояв картельний обмін інформацією між ритейлерами, який давав їм можливість узгоджено діяти щодо постачальників та узгоджувати роздрібні ціни. І хоча потім виявилося, що не всі ці ритейлери то і працювали з Нільсен, і що більшість категорій товарів, ціни на які аналізував АМКУ, Нільсен ніколи не давав у своїх дослідженнях, і що зміни роздрібних цін прямо залежали від зміни цін постачальників, і що ціни насправді були різними, а також багато інших "нестиковок" в гіпотезах АМКУ, маховик адміністративної машини вже був розігнаний, всіх відповідачів заочно і публічно визнали картелем і вже всі очікували рішення, як раптом почались революційні події і справа підвисла…
В АМКУ в той час був шанс вийти з цієї ситуації з найменшими втратами для репутації, коли він майже схилив ритейлерів і постачальників узгодити між собою прийнятні для обох сторін правила взаємовідносин в рамках кодексу етики (але ж замисліться: спочатку назвати це картелем, а потім вимагати врегулювати питання в кодексі етики), що давало, попри певні недоліки такого варіанту, можливість закрити справу з урахуваннях інтересів усіх сторін і АМКУ. Але цей шлях так і не був реалізований і, наче на пам'ять про себе, напередодні свого розпуску попередній склад АМКУ вирішив таки прийняти рішення про картель. Дехто з відповідачів, в обмін на мінімальні штрафи і, напевно що, не без тиску АМКУ, погодився визнати порушення. Що ж, прагматично, звично, але прикро. А далі почались судові спори.
Це, якщо коротко. Але я хотів би застерегти, що це - нарис великими мазками, і у цій справі величезна кількість обставин і фактів, які для серйозної розмови вимагають детального обговорення і, відповідно, часу. Тих, кому цікаві деталі цієї справи і наслідки її розгляду, я запрошую відвідати мій практикум, що відбудеться в Лізі 28 квітня 2017 року, і дізнатись більше.
Тепер зрозуміло. А яке значення ця справа має для ринків ритейлу загалом? Не для тих, хто ще судиться, а взагалі?
Що ж, негативний досвід - це теж досвід, причому корисний. У справі було багато обставин, які під час судового оскарження вимагали конкуренційного аналізу та оцінки.
По-перше, цей судовий процес в котрий раз показав, що оціночні поняття конкуренційного закону, якими б вони не здавалися складними і теоретичними, при кваліфікації порушень мають набувати реальних і вимірюваних ознак і підкріплюватися доказами, а не гіпотезами.
По-друге, суди відшліфували нові грані методології аналізу дозволеної і забороненої поведінки у конкуренції, в тому числі розвинули її в частині оцінки антиконкурентного впливу обміну інформацією, і що важливо - з посиланням на відповідну практику суду ЄС щодо оцінки антиконкурентного впливу «за об'єктом» і «за ефектом». Це дуже важливо. І це означає реальну гармонізацію правозастосування в Україні з правилами конкуренції в ЄС, підвищення їх прозорості і передбачуваності застосування закону про конкуренцію.
По-третє, маркетингові дослідження в Україні відновили право на існування. І це дозволяє компаніям краще пристосовуватися до потреб споживачів і ефективніше конкурувати. Але питання можливості антиконкурентного впливу одержуваної маркетингової інформації, чи то від консалтингових чи маркетингових компаній, чи від своїх клієнтів, чи навіть власний моніторинг ринкової ситуації, тепер посідатиме одне з ключових питань у будь-яких ринкових ситуаціях, що привертають увагу АМКУ, а відтак, надання, одержання та використання маркетингової інформації вимагатиме особливої обережності і дотримання спеціальних правил.
По-четверте, хоча це скоріше повчальний аспект. Ці судові рішення стали ще одним прикладом для українських і міжнародних компаній, що за свої права і свободи можна і потрібно боротися, хоче це може бути не просто і довго, особливо в публічно розкручених справах "соціального значення".
Я не хочу, щоб мої коментарі до цієї справи кинули тінь на теперішній склад АМКУ, і прошу це особливо підкреслити, що справа по ритейлу розглядалась і рішення приймалось ще до його призначення. Але, безвідносно особистостей, приклад цієї справи не втрачає актуальності і вона ще надовго залишиться тією темною плямою, яка постійно нагадуватиме, що у державних органів була і буде спокуса застосувати закон там і так, де і як він не може застосовуватися заради політичних, популістських чи будь-яких інших цілей: як то вплинути на рівень цін, підмінити державне регулювання тощо, і які, насправді суттєво відмінні від тих, які закладені в законі.
Є дуже багато факторів, що зумовлюють ці ризики. Але я хочу сказати не про них, а про те, що завжди потрібно боротися за законне і справедливе рішення, вимагати, щоб законом не маніпулювали і самим не давати приводів розраховувати, що складність і непрозорість законодавства, недовіра до судової влади врешті-решт змусять бізнес проковтнути безпідставні звинувачення. А для цього потрібно добре знати закон, його дух і призначення, поважати закон і змушувати поважати його інших.
На Вашу думку, інші торговельні мережі можуть після цієї справи стати об'єктом нових розслідувань?
Не думаю. Але правила конкуренції охоплюють різні аспекти поведінки, не лише картелі. Тому це багато в чому залежить від самих мереж. Конфлікти і проблеми з конкуренцією можна знайти на будь-яких ринках, інше питання, чи є ці проблеми предметом конкуренційного права, по-друге, чи становлять вони дійсно важливу і масштабну проблему для функціонування ринку і споживачів, щоб опікуватися нею, і по-третє, чи перетворюються вони у заяви до АМКУ про порушення. У АМКУ не "резиновий" ресурс. І непросто його ефективно використовувати, якщо розпорошувати на безліч дрібних питань. АМКУ повинен мати реальну можливість вибору пріоритетних питань, щоб бути ефективним. Але якщо надходять заяви, АМКУ буде реагувати і на дрібні питання.
До речі, про пріоритети. АМКУ оприлюднив звіт за 2016 рік, в якому визначив пріоритети своєї діяльності на 2017. Що би Ви рекомендували у зв'язку з цим бізнесу?
Так, я читав Звіт. Навіть насолоджувався ним. Креативно, стильно, про головне - коротко і зрозуміло. В тому числі по пріоритетах.
Але для бізнесу я би радив дивитись не на пріоритети АМКУ, а забезпечувати відповідність власної поведінки правилам конкуренції. Практика багатьох років свідчить, що за будь-яких пріоритетів в полі зору АМКУ соціально чутливі ринки. А які з непріоритетних ринків вистрелять зростанням цін чи іншими катаклізмами, скаргами чи зверненнями депутатів, наперед неможливо передбачити. Але точно можна передбачити, що будь-які обмежуючі конкуренцію дії породжують невдоволення і знаходять прояв тоді і там, де цього ніхто не очкує.
Але є певні напрямки, про які я все ж не можу не сказати. В першу чергу, це державна допомога. І це нове і складне випробування для бізнесу і для влади. Податкові пільги, державні гарантії, субсидії, дотації чи інші привілеї для господарювання державних органів чи від місцевих рад підпадають під особливий режим. Про те, які питання це ставить перед бізнесом, потрібно говорити окремо.
Другий - вертикальні обмеження. Цей напрямок традиційно є одним з найбільш важливих в діяльності конкуренційних відомств, і останнім часом особливо в сфері онлайн торгівлі. АМКУ якось ці питання тривалий час залишав поза увагою, але в цьому році має прийняти відповідні акти щодо імплементації правил конкуренції ЄС щодо заборонених вертикальних обмежень. Але питання не стільки в акті - для цього достатньо існуючих положень закону про конкуренцію, скільки в тому, що така робота неминуче приверне увагу до тих ситуацій, які вочевидь є проблемними. Явні і де-факто ексклюзивні угоди, територіальні обмеження, влив на умови перепродажу, положення про не конкурування або недопуск конкурентів чи їх товарів, про привілейовані умови придбання/продажу чи користування інфраструктурою і багато інших, завершуючи однаковими цінами на майданчиках прайс-агрегаторів. Все це дає роботу АМКУ і створює серйозні проблеми для бізнесу, тому цьому потрібно приділити увагу в першу чергу.
28 квітня 2017 року Олександр Вознюк, партнер ЮФ "Астерс", проведе практикум на тему "Правові та економічні аргументи для спілкування з АМКУ. Стратегії просування продукції та критерії оцінки ризиків". Детальна програма заходу та інформація про реєстрацію доступні на цій сторінці.
