Недостатня увага суб'єктів господарсько-правових відносин до здійснення значних правочинів та правочинів із заінтересованістю можуть призвести до визнання договорів недійсними та відповідно до фінансових збитків. При цьому потрібно враховувати, що негативні наслідки можуть настати не лише для самого акціонерного товариства, але й для його посадових осіб та контрагентів.
Поняття значного правочину та правочину із заінтересованістю є новелою Закону України "Про акціонерні товариства" (далі - "Закон про АТ"). Усесторонній аналіз цих понять є вкрай важливим для функціонування акціонерного товариства.
Ст. 202 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначає поняття та види правочину, поділяючи їх на одно-, дво- чи багатосторонні. Тобто ЦК України класифікує правочини насамперед за кількісним складом. В свою чергу, ст. 203 ЦК України визначає загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Однією з таких вимог згідно ст. 203 ЦК України є наявність у особи, яка вчиняє правочин, необхідного обсягу цивільної дієздатності.
Зважаючи на складну систему управління в акціонерних товариствах, надзвичайно важливим є врахування усіх аспектів вчинення правочинів посадовими особами акціонерних товариств.
У першу чергу це стосується випадків вчинення значного правочину, який у ст. 2 Закону про АТ визначається як правочин (крім правочину з розміщення товариством власних акцій), учинений акціонерним товариством, якщо ринкова вартість майна (робіт, послуг), що є його предметом, становить 10 і більше вартості активів товариства, за даними останньої річної фінансової звітності.
Проаналізувавши вчинення значних правочинів, можна виділити три групи ризиків:
1. Ризик для акціонерного товариства - у випадку якщо товариство вчинило значний правочин з порушенням процедури, визначеної чинним законодавством, треті особи можуть через суд визнати такий правочин недійсним.
2. Ризик для контрагентів акціонерного товариства - у випадку укладання ними цивільно-правових угод, які зі сторони акціонерного товариства вчинені з порушенням процедури, визначеної чинним законодавством.
3. Ризик для посадових осіб акціонерного товариства - у випадку вчинення значного правочину без дотримання необхідної процедури, внаслідок чого акціонерне товариство зазнало збитків.
Поява термінів «значного правочину та правочину із заінтересованістю» зумовлена бажанням розробників Закону законодавчо обмежити діяльність органів управління акціонерного товариства та спрямована на запобігання зловживань з боку виконавчого органу та/або наглядової ради товариства. Головною метою введення цих термінів є захист прав акціонерів, кредиторів акціонерних товариств та третіх осіб.
Управлінська градація вчинення значних правочинів відповідно до Закону про АТ
Сума правочину у % від ринкової вартості активів товариства за даними останньої річної фінансової звітності | Процедура прийняття рішення | Стаття Закону про АТ |
10 - 25 % | Рішення приймає наглядова рада, а в разі неприйняття нею такого рішення - загальні збори акціонерів | ч. 1 ст. 70 Закону про АТ |
Більше ніж 25 %, але менше ніж 50 % | Рішення приймається простою більшістю голосів акціонерів, які зареєструвалися для участі в загальних зборах та є власниками голосуючих з цього питання акцій. Рішення приймається за поданням наглядової ради | ч. 2 ст. 70 Закону про АТ |
50 % та більше | Рішення приймається на загальних зборах акціонерів більш як 50 відсотками голосів акціонерів від їх загальної кількості | ч. 2 ст. 70 Закону про АТ |
Для того щоб не стримувати діяльність АТ у разі необхідності укладення значних правочинів протягом року, тобто в період між скликаннями загальних зборів акціонерів, Законом про АТ пропонується механізм попереднього схвалення загальними зборами значних правочинів, які можуть ним вчинятися протягом не більш як одного року, із зазначенням характеру правочинів та їх граничної вартості (ч. 3 ст. 70 Закону про АТ).
При всій позитивності та необхідності визначення і регулювання вчинення значних правочинів не можна не звернути увагу на недосконалість формулювань окремих положень та можливість їх неоднозначного трактування ст. 70 Закону про АТ:
1. Предметом значного правочину, згідно ст. 70 Закону про АТ, можуть бути майно, роботи або послуги. Відповідно до ст. 190 ЦК України майном вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки. В свою чергу, річчю відповідно до ст. 179 ЦК України є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов'язки. Речі можуть бути рухомими або нерухомими. В той же час ст. 177 ЦК України містить значно ширший перелік видів об'єктів цивільних прав: речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага.
Таким чином, може виникнути ситуація, коли правочин буде підпадати під ознаки значного, однак його предметом не будуть майно або речі. Суто формально дозвіл для вчинення такого правочину, з точки зору Закону про АТ, отримувати не потрібно.
2. При визначенні ринкової вартості предмета (майна або послуг) за основу беруться, згідно ст. 70 Закону про АТ, дані останньої річної фінансової звітності акціонерного товариства. На практиці може виникнути питання, які саме фінансові дані використовувати, якщо новий фінансовий рік розпочався, але фінансової звітності за останній фінансовий рік ще немає?
Інше, не менш важливе питання полягає в тому, що річна фінансова звітність акціонерного товариства не відображає ринкову вартість активів акціонерного товариства. А похибка між балансовою і ринковою вартістю активів може бути істотною. Що в такому випадку буде визначальним критерієм: дані фінансової звітності чи ринкова вартість?
Крім того, ст. ст. 2 та 70 Закону про АТ встановлюють дещо неоднозначну конструкцію для значного правочину: "... ринкова вартість майна (робіт, послуг), що є його предметом, ...". На перший погляд цілком очевидно, що мова йде про ціну такого правочину (договору). Однак з формальної точки зору ринкова вартість майна, що є предметом правочину, може відрізнятися від ціни самого правочину.
Згідно зі ст. 189 Господарського кодексу України ціна є формою грошового визначення вартості продукції (робіт, послуг), яку реалізують суб'єкти господарювання
Чинне українське законодавство розділяє такі терміни, як "ринкова вартість" та "ринкова ціна".
Так, відповідно до Інструкції з бухгалтерського обліку основних засобів і нематеріальних активів банків України (постанова НБУ від 20.12.2005 № 480) ринкова вартість - це сума, яку можна отримати від продажу активу на активному ринку.
А якщо ринок не є активним на момент вчинення значного правочину?
В свою чергу, ринкова ціна - це ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати на добровільній основі, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) у порівняних економічних (комерційних) умовах (Податковий кодекс України).
При кваліфікації правочину як значного доцільно розглядати вартість предмета правочину через призму його ринкової ціни, за якою здійснюється його купівля-продаж |
З точки зору податкового аспекту, є можливість виникнення ще більшої кількості запитань до визначення ціни значного правочину. Однак, на наш погляд, при кваліфікації правочину як значного доцільно розглядати вартість предмета правочину через призму його ринкової ціни, за якою здійснюється його купівля-продаж.
3. Що робити у випадку, коли вартість активів акціонерного товариства згідно останньої річної фінансової звітності істотно змінилася на момент вчинення правочину? Адже це є звичайним явищем в період стрімких економічних коливань.
Для практиків очевидно, що відповіді на ці питання потрібно готувати ще на стадії підготовки статуту акціонерного товариства. Тим паче, що п. 4 ст. 70 Закону безпосередньо вказує на необхідність саме внутрішнього узгодження між акціонерами умов та процедур вчинення значних правочинів: вимоги до порядку вчинення значного правочину, передбачені цим розділом, застосовуються як додаткові до інших вимог щодо порядку вчинення певних правочинів, передбачених законодавством або статутом акціонерного товариства.
Також можна спрогнозувати певні проблеми з доведенням того, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про обмеження у статуті компетенції посадової особи чи органу управління.
Крім того, важливою проблемою є наслідки, які очікують товариство у разі прийняття рішення щодо вчинення значного правочину. Такими наслідками можуть бути вимоги акціонерів, які голосували проти прийняття загальними зборами рішення про укладання товариством значного правочину, про викуп у них акцій.
Ще однією новацією Закону про АТ є положення ст. 71, якими регламентується вчинення правочинів, щодо яких є заінтересованість.
Так, особою, заінтересованою у вчиненні акціонерним товариством правочину, вважається посадова особа органів товариства; член її сім'ї - чоловік (дружина), батьки (усиновителі), опікун (піклувальник), брат, сестра, діти та їхні чоловіки (дружини); юридична особа, в якій частка, що належить посадовій особі органів товариства, членам її сім'ї, становить 25 і більше відсотків; акціонер, який одноосібно або разом із членами сім'ї володіє 25 і більше відсотками простих акцій товариства, якщо зазначена особа (особи - разом або окремо) відповідає принаймні одній із нижченаведених ознак:
1) є стороною такого правочину або є членом виконавчого органу юридичної особи, яка є стороною правочину;
2) отримує винагороду за вчинення такого правочину від товариства (посадових осіб товариства) або від особи, яка є стороною правочину;
3) внаслідок такого правочину придбаває майно;
4) бере участь у правочині як представник або посередник (крім представництва товариства посадовими особами).
Особа, заінтересована у вчиненні правочину, зобов'язана протягом трьох робочих днів з моменту виникнення у неї заінтересованості поінформувати товариство про наявність у неї такої заінтересованості.
Виконавчий орган акціонерного товариства зобов'язаний протягом п'яти робочих днів з дня отримання відомостей про можливість вчинення правочину, щодо якого є заінтересованість, надати наглядовій раді (у разі відсутності наглядової ради - кожному акціонеру персонально) інформацію стосовно правочину, у вчиненні якого є заінтересованість, зокрема про:
1) предмет правочину;
2) вартість одиниці товару або послуг, якщо вона передбачена правочином;
3) загальну суму правочину щодо придбання, відчуження або можливості відчуження майна, виконання робіт, надання або отримання послуг;
4) особу, яка має заінтересованість у вчиненні такого правочину.
У разі якщо правочин, щодо якого є заінтересованість, порушує інтереси товариства, наглядова рада може заборонити його вчинення або винести розгляд цього питання на загальні збори.
Наглядова рада протягом п'яти робочих днів з дня отримання від виконавчого органу інформації про правочин, у вчиненні якого є заінтересованість, зобов'язана прийняти рішення щодо вчинення такого правочину товариством або про відмову від його вчинення.
Якщо заінтересована у вчиненні правочину особа є членом наглядової ради, вона не бере участі в голосуванні з питання вчинення такого правочину. Якщо більшість членів наглядової ради є особами, заінтересованими у вчиненні такого правочину, або якщо наглядова рада не була створена або не прийняла рішення про вчинення чи відмову від вчинення правочину, щодо якого є заінтересованість, протягом строку, встановленого цією статтею, це питання виноситься на розгляд загальних зборів.
Наглядова рада може прийняти рішення про вчинення чи відмову від вчинення правочину.
Положення зазначеної статті не застосовуються у разі:
1) реалізації акціонерами переважного права відповідно до ст. 27 Закону про АТ;
2) викупу товариством в акціонерів розміщених ним акцій відповідно до ст. 66 Закону про АТ;
3) виділу та припинення акціонерного товариства;
4) надання посадовою особою органів товариства або акціонером, що одноосібно або разом з афілійованими особами володіє 25 і більше відсотками простих акцій товариства, на безоплатній основі гарантії, поруки (у тому числі майнової поруки), застави або іпотеки особам, які надають товариству позику.
Зрозуміло, що законодавець переслідував благородну мету: захистити акціонерів від зловживання посадовими особами при здійсненні господарської діяльності. Однак, на нашу думку, стаття 71 Закону про АТ потребує певних уточнень або встановлення відповідної градації. Адже на практиці можуть виникати ситуації, коли ідентифікувати наявність заінтересованості просто неможливо: наприклад, акціонерне товариство придбаває канцелярське приладдя у товариства з обмеженою відповідальністю, співвласником якого є син члена наглядової ради покупця, який можливо і не пригадує про наявність у нього такого бізнесу. Складно уявити механізм виявлення заінтересованості на цій стадії.
Крім того, навіть при ідентифікації заінтересованості значно ускладнюється механізм укладення таких правочинів, що, в свою чергу, лише заважає здійсненню господарської діяльності.
Автори:
Гончарук Михайло, партнер, адвокат Правової групи "Домініон"
Мар'ян Самбірський, віце-президент інвестиційно-фінансової групи "КАПІТАЛ", кандидат економічних наук
