ОП ККС ВС у постанові вказала, що у даному кримінальному провадженні винна особа засуджується і за сукупністю злочинів, і за сукупністю вироків. При цьому, за попереднім вироком особу було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком; за злочин за ч. 2 ст. 185 КК, вчинений до постановлення першого вироку, особі за другим вироком призначено захід примусу, який належить відбувати реально. Також особа вчинила новий злочин за ч. 3 ст. 185 КК у період іспитового строку, що стає фактичною підставою для визнання призначеного за попереднім вироком покарання, від відбування якого вона звільнялася, таким, що належить відбувати реально в силу ч. 3 ст. 78, ч. 6 ст. 79 КК. Тим самим обумовлюється і необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК при призначенні покарання і за сукупністю злочинів, і за сукупністю вироків. А застосування ст. 71 КК означає, що покарання, від відбування якого особа була звільнена на підставі ст. 75 КК, тепер має відбуватись ним реально – як і всі інші покарання в межах алгоритму призначення покарання і за сукупністю злочинів, і за сукупністю вироків. Зазначене у свою чергу обумовлює застосування ч. 4 ст. 70 КК як одного з елементів цього алгоритму, і не допускає самостійного виконання покарань.
На переконання ОП ККС ВС, виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із принципів кримінального права, то руйнуються окремі елементи відповідної структури, і як наслідок – рішення суду містить помилку.
При цьому, об’єднана палата дійшла висновку, що суди нижчих інстанцій при призначенні засудженому покарання допустили помилки, які неможливо усунути без погіршення становища особи, а за відсутності відповідного касаційного приводу цього зробити не можливо, тому і залишила без зміни ухвалу апеляційного суду.
Щодо наявності ознаки повторності в діях особи з огляду на момент вчинення злочину в період іспитового строку, коли кримінальне провадження здійснюється після прийняття рішення на підставі ст. 78 КК про звільнення особи від призначеного покарання після закінчення іспитового строку, то ВС у своїх рішеннях зазначив наступне.
Так, постановою ВС від 26.11.2019 у справі №760/1724/18 скасовано ухвалу апеляційного суду і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Згідно з матеріалами кримінального провадження, особі висунуто обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, а саме, у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичного засобу без мети збуту, що вчинені повторно.
Оскільки у судовому засіданні захисник надав ухвалу місцевого суду про звільнення особи від призначеного покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку, а тому суд дійшов висновку про відсутність у діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки – повторність, кваліфікувавши його дії за ч. 1 ст. 309 КК і призначивши покарання, звільнивши від його відбування з випробуванням.
Апеляційний суд, розглянувши апеляційну скаргу прокурора, залишив вирок місцевого суду щодо особи без зміни.
Не погодившись з ухвалою апеляційного суду, прокурор подав на неї касаційну скаргу.
Задовольняючи касаційну скаргу прокурора, ВС вказав, що в даному кримінальному провадженні встановлено, що особу засуджено за незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту, вчинене у період іспитового строку за попереднім вироком, що свідчить про існування у особи на момент вчинення нового злочину судимості за попереднім вироком.
Однак згідно з наданою захисником ухвалою місцевого суду особу на підставі ч. 1 ст. 78 КК звільнено від покарання, призначеного за попереднім вироком. Зазначена ухвала місцевого суду набрала законної сили та не була переглянута у встановленому законом порядку.
Водночас, з метою кваліфікації злочину наявність чи відсутність ознаки повторності необхідно встановлювати, виходячи з тих обставин, які існували на час вчинення злочину, а не на час постановлення вироку чи рішення суду вищої інстанції.
