Як показали два попередні роки, коли на виконання багатьох договірних зобов'язань істотно вплинула пандемічна ситуація, багато договірних сторін виявилися до цього просто не готові. Мені довелося побачити величезну кількість формально складених договорів, по яких були проплачені великі гроші, але в силу обставин виконання зобов'язань за ними стало неможливим. Зрозуміло, постало питання про повернення передоплати, але виходячи з укладених договорів, в яких нічого подібного не було передбачено, а в законодавстві відповідних юрисдикцій містилося ще менше інформації на цей рахунок (передбачалося, що сторони договору такі питання повинні врегулювати між собою), питання про застосування арбітражу навіть не ставилося, бо за таких обставин цей механізм вирішення спорів виявився б неефективним.
Наведу ще приклад. Якось мені доводилося коригувати проект агентської угоди, складеного шведськими юристами. Там було дуже багато тексту, але переглянувши договір уздовж і поперек, я так і не знайшла опису того, в який момент і на якій підставі агент отримує право на винагороду і, власне, за що саме. І таких прикладів безліч. Виникає питання: як із цим іти до арбітражу? Адже будь-який арбітражний суд вирішує спори за наявності відповідних правових підстав, і найкрутіший міжнародний арбітражний суд не вигадає ці підстави самотужки.
Дуже ретельно в договорі потрібно підходити і до вибору матеріального права, якому підпорядковується договір. Часто сторони підпорядковують свої договори матеріальному праву тієї юрисдикції, яку вони вважають за якихось причин більш комфортною і зрозумілою для себе особисто, але це ніяк не стосується питання ефективності правового регулювання їхніх договірних відносин. Більше того, часто сторони, укладаючи зовнішньоекономічний контракт, підпорядковують його праву юрисдикції, яка їм просто подобається, і при цьому не усвідомлюють, що укладений ними контракт в цілому або частково може взагалі суперечити нормам матеріального права такої юрисдикції (а вони і не перевіряли, чи це так) або ж матеріальне право такої юрисдикції може містити норми, що обмежують одну або обидві сторони в досягненні цілей, прописаних в контракті.
Окрему увагу я хочу приділити вибору міжнародного арбітражу. Більшість зовнішньоекономічних контрактів містить стандартне арбітражне застереження, на яке сторони при їх підписанні мало звертають увагу або ж вирішують це питання з точки зору «куди мені буде зручніше дістатись». Мало хто вивчає регламент обраного ними арбітражу і взагалі орієнтується в питаннях порядку і процедури звернення до такого арбітражу і вирішення ним спорів. Мало хто зазначає в арбітражному застереженні мову арбітражного провадження. У кращому випадку стандартне арбітражне застереження містить кількість арбітрів і назву арбітражу (добре, якщо правильно вказану). В результаті, коли сторони стикаються з необхідністю все ж таки туди звернутися, вони відкривають для себе багато нового, неочікуваного і не завжди приємного.
Наведу ще приклад. Потрапив до мене якось зовнішньоекономічний договір, між сторонами якого вже назрів спір, і одна зі сторін була готова звертатись до міжнародного арбітражу. Як з'ясувалося, в даному випадку ця процедура передбачала вжиття сторонами додаткових заходів (укладення додаткової угоди). Змусити гостро конфліктуючі сторони укласти будь-яку угоду, щоб одна з них отримала право звернутися до арбітражу, вельми складно, навіть десь неможливо. І, на щастя для іншої сторони-боржника і на жаль для кредитора, у останнього з'явилися непереборні перешкоди для вирішення спору в такий спосіб.
Напрошується висновок: прописані в договорі, в тому числі, в арбітражному застереженні або окремій арбітражній угоді, механізми повинні бути реально працюючими, в іншому випадку навіть найкрутіша правова позиція у спорі не гарантує ефективного захисту прав сторони позивача.
